El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores regula la cesión de trabajadores entre empresas. Con la finalidad de erradicar a los intermediarios en la contratación de los trabajadores, que reclutan y contratan trabajadores para cederlos a otras empresas sin incorporarlos a sus plantillas, esto es, a los trabajadores “traficantes de mano de obra” del mercado de trabajo que se lucran facilitando a las empresas trabajadores a cambio de un precio, la ley prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se trate de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos establecidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, en cuyo caso la cesión temporal de los trabajadores será lícita (Art. 43.1 del ET).

La descentralización productiva empresarial a través de las contratas y subcontratas de obras y servicios constituye un fenómeno plenamente consolidado tanto en el sector privado como en el sector público. Las razones de las mismas son fundamentalmente económicas (el ahorro de costes en la realización de determinadas obras y servicios, la menor presión fiscal en las pequeñas empresas, la reducción del tamaño de las empresas por razones laborales, etc), aunque puedan existir también razones técnicas para ello (la necesidad de que un determinado control de actividad deba ser realizado por una empresa autorizada ajena a la empresa principal, la eficiencia técnica de determinadas empresas contratistas debida a su especialización o la inexistencia de trabajadores especializados para contratarlos laboralmente en un determinado mercado de servicios).

En relación al marco normativo de este importante asunto, cabe destacar que, en los supuestos en que la empresa sucedida tiene deudas pendientes con la Tesorería General de la Seguridad Social por cotizaciones anteriores a la fecha de la sucesión de empresa, la normativa aplicable, según los tribunales, es la LGSS y el RD 1415/2004, como normas de carácter especial, con independencia de que el artículo 44.3 del ET se refiera a las obligaciones “laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas”; términos que podrían interpretarse en un sentido genérico, incluyendo, por tanto, las deudas por cotizaciones. Sin embargo, según la jurisprudencia (y se trata de un criterio consolidado), en este ámbito la normativa especial prevalece sobre lo dispuesto en el artículo 44.3 del ET. En consecuencia, la normativa especial aplicable en este marco viene constituida por los artículos 18.3, 33.2.a), 34.1.c), 142.1 y 168.2 de la LGSS, 22 in fine del RD 2064/1995, de 22 de diciembre, y 12 y 13 del RD 1415/2004; aunque las sentencias también citan - pero con un carácter complementario- el artículo 44 del ET e, incluso, la Ley General Tributaria. Si bien, de todos estos preceptos, los más relevantes son los artículos 142.1 y 168.2 de la LGSS.

Es bastante evidente decir que a la hora de perfeccionar y hacer más eficaces los programas de cumplimiento normativo los canales de denuncia son un instrumento de auto control y que mejora el que debe existir en las organizaciones, tanto desde el punto de vista del compliance ad intra para evitar el fraude interno y eludir los delitos cometidos en el que la propia organización aparece como perjudicado, como del compliance ad extra para evitar que si se comete un delito de los que la legislación penal deriva responsabilidad penal a las personas jurídicas, el delito cometido por directivo o empleado con los parámetros recogidos en el artículo 31 bis del Código Penal pueda conllevar la existencia de esa responsabilidad penal de la persona jurídica.

El Tribunal Supremo, en una sentencia de 6 de febrero de 2020 ya señalaba a tal efecto que: “Importancia de la denuncia interna presentada como «notitia criminis”. 

Esta denuncia en el seno de la empresa ha sido recientemente regulada en el denominado «canal de denuncias interno» o, también denominado Whistleblowing, y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.

El art. 14 LPRL establece el deber empresarial de dar protección eficaz al trabajador para garantizar la seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, así como la obligación de adoptar todas las medidas que sean necesarias. Como puede observarse se trata de un deber extenso que presenta una serie de matices o perfiles, lo que se constata en los apartados 1 y 2 del precepto citado de la LPRL (deber de información a los trabajadores, vigilancia de la salud de los trabajadores, garantizar la seguridad de los trabajadores, acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva, control de riesgos, etc.), y que se desarrollan en los artículos 16 a 32 LPRL, salvo el artículo 29 LPRL que se refiere a las obligaciones de los trabajadores.

Esta deuda de seguridad que tiene que arrogarse el empresario, de acuerdo con el art. 14 LPRL, deriva directamente del contrato de trabajo, y es una consecuencia de la protección constitucional de la vida e integridad física de toda persona, y, por tanto, del trabajador; pues quien obtiene los frutos y beneficios del trabajo, creando riesgos, debe hacer frente a la responsabilidad que pueda derivar de esos riesgos a causa de la actividad productiva llevada a cabo.

El objetivo que quiero conseguir con la entrada de hoy es estudiar determinados pronunciamientos judiciales que reavivan un debate sobre un tema ya antiguo que a día de hoy no ha sido resuelto completamente como es el alcance de la garantía del mantenimiento de los derechos de las personas trabajadoras en los supuestos de transmisión de empresa. Lo que quiero analizar en este estudio es que potestad tiene la empresa, tanto cedente como cesionaria, para modificar de forma sustancial las condiciones de trabajo de los trabajadores transferidos, sustituyendo las que venían disfrutando por el convenio colectivo de la empresa cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la empresa cesionaria. 

Comenzar diciendo que cinco sentencias bastante recientes de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, una de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y otra del Juzgado de lo social núm. 33 de Barcelona han vuelto a reavivar esta cuestión. El problema de ellas es que las soluciones alcanzadas se limitan a resolver el hecho conflictivo en los términos que lo plantean las partes pero no permiten sentar unas bases generales sobre la cuestión. Esto es lo que voy a intentar hacer en este trabajo, sistematizar las reglas de los fundamentos jurídicos esgrimidos en las sentencias para poner un poco de coherencia en el tema. 

En nuestro ordenamiento jurídico encontramos referencias puntuales sobre los grupos de empresas en diversas normas del Derecho Fiscal, Administrativo, Mercantil, Concursal, del Trabajo, entre otras. En mi opinión, creo que el legislador no se ha olvidado de regular este fenómeno empresarial pero lo ha hecho de forma fragmentaria y muy parcial.

UNA REGULACION MUY FRAGMENTADA

Como acabo de decir, la regulación sobre este fenómeno es fragmentaria o dispersa, por estar recogido en muchas normas. Actualmente son solo tres las normas laborales que otorgan un concepto de lo que debe entenderse por grupo de empresas:

1.º) La Ley 10/1997, de 24 de abril, de derechos de información y consulta de trabajadores en empresas de dimensión comunitaria, ofrece una noción de grupo en su art. 3.1.3, al establecer que: "A los efectos de esta Ley, se entenderá por: (...) “Grupo de empresas”, el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas".

2.º) La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, que traspone la Directiva 1996/71/CE, de 16 de diciembre, define en su art. 2.1.1.b) al grupo de empresas de forma similar a lo dispuesto en el art. 3.1.3 de la Ley 10/1997.

Hace unos días publicaba un tema que hablaba de la buena fe y de su transgresión por parte del trabajador a través de casos extraídos de la jurisprudencia. Tras ello recibí varios correos electrónicos donde me comentabais que sería interesante abordar el estudio desde el prisma del empresario y como intento atender todas vuestras demandas, aquí os lo presento hoy. 

Con la llegada de la reforma laboral de 2002, nuestros tribunales han dictado sentencias que afirman infracción del deber de buena fe que corresponde al empleador. Estas sentencias por vulnerar dicho principio han afectado tanto a procedimientos empresariales que conllevaban la adopción de medidas de flexibilidad interna como de flexibilidad externa.

Estos fallos por vulnerar el principio de buena fe se castiga con la nulidad del procedimiento, aspecto que podría resultar importante pero que no es así puesto que una vez que el procedimiento es declarado nulo, el empresario puede nuevamente (salvando el vicio de nulidad anterior) llevar a cabo la medida que tenía en mente.