Primeras notas generales de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción
Es bastante evidente decir que a la hora de perfeccionar y hacer más eficaces los programas de cumplimiento normativo los canales de denuncia son un instrumento de auto control y que mejora el que debe existir en las organizaciones, tanto desde el punto de vista del compliance ad intra para evitar el fraude interno y eludir los delitos cometidos en el que la propia organización aparece como perjudicado, como del compliance ad extra para evitar que si se comete un delito de los que la legislación penal deriva responsabilidad penal a las personas jurídicas, el delito cometido por directivo o empleado con los parámetros recogidos en el artículo 31 bis del Código Penal pueda conllevar la existencia de esa responsabilidad penal de la persona jurídica.
El Tribunal Supremo, en una sentencia de 6 de febrero de 2020 ya señalaba a tal efecto que: “Importancia de la denuncia interna presentada como «notitia criminis”.
Esta denuncia en el seno de la empresa ha sido recientemente regulada en el denominado «canal de denuncias interno» o, también denominado Whistleblowing, y que ha sido incluido en la reciente Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión.
Si analizamos dicha Directiva, vemos como se hace constar que los canales de denuncia deben permitir que las personas denuncien por escrito y que lo puedan hacer por correo, a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias o a través de una plataforma en línea, ya sea en la intranet o en internet, o que denuncien verbalmente, por línea de atención telefónica o a través de otro sistema de mensajería vocal, o ambos. Los procedimientos de denuncia interna deben permitir a entidades jurídicas del sector privado recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los trabajadores de la entidad y de sus filiales, pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo.
Sobre esta necesidad de implantar estos canales de denuncia, la doctrina ha venido afirmando a este respecto que la Directiva se justifica en la constatación de que los informantes, o denunciantes, son el cauce más importante para descubrir delitos de fraude cometidos en el seno de organizaciones; y la principal razón por la que personas que tienen conocimiento de prácticas delictivas en su empresa, o entidad pública, no proceden a denunciar, es fundamentalmente porque no se sienten suficientemente protegidos contra posibles represalias provenientes del ente cuyas infracciones denuncia.
Por tanto y como primera idea que debemos tener presente, lo que se quiere es el reforzamiento de la protección del whistleblower y el ejercicio de su derecho a la libertad de expresión e información reconocida en el art. 10 CEDH y 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, y con ello incrementar su actuación en el descubrimiento de prácticas ilícitas o delictivas. En consecuencia, debemos destacar que la implantación de este canal de denuncias va a tener una consecuencia importante para quien pretenda, o planee, llevar a cabo irregularidades, puesto que conocerá que desde su entorno más directo puede producirse una denuncia anónima que determinará la apertura de una investigación que cercene de inmediato la misma.
Pues bien, para respaldar el uso de la denuncia anónima en empresas y Administración Pública se ha aprobado la Ley 2/2023, de 20 de febrero reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción en desarrollo de la Directiva (EU) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión. Ley que tenía que haber sido traspuesta en diciembre de 2021, pero que finalmente se ha aprobado, aunque con este retraso.
Se trata, por tanto, de un instrumento legal que respalda la implementación de estos canales de denuncias anónimas, evitando que existan represalias para quienes las lleven a cabo, ya que si no existiera una debida protección del denunciante sería complicado llevar a cabo denuncias en determinados contextos, donde la amenaza de represalias echaría atrás la denuncia por corrupción de quien tenga datos y conocimiento de ilícitos penales en este ámbito.
De una lectura ágil de esta nueva norma podemos destacar los siguientes aspectos, dejando su análisis más pormenorizado para otra entrada.
1) La Ley obliga a las empresas y Administraciones Públicas a contar con un «canal de denuncias» denominado «sistema interno de información», aunque se indica en la Exposición de motivos que “algunas comunidades autónomas ya han regulado instituciones que se ocupan de recibir comunicaciones de ciudadanos informando de irregularidades”, lo que entendemos que les ha hecho más proclives a detectar irregularidades y a actuar como mecanismo de prevención y alerta a quienes estaban dispuestos a delinquir porque ahora saben que se les vigila «ad intra».
2) El objetivo de la norma es claro: procurar a los informantes un cauce preferente para comunicar las acciones u omisiones que constituyan alguna de las infracciones que la Ley recoge. Se admite en el art. 17 que la información puede llevarse a cabo de forma anónima.
3) Otro objetivo de la norma es evitar represalias a los mismos; y proporcionándoles, en su caso, las medidas de apoyo pertinentes.
4) La formulación de denuncias en el canal de anónimas no puede conllevar ningún tipo de perjuicio al empleo ni a su acceso o condiciones de trabajo de la persona que la proporcionó. Se admite en el art. 7 que los canales internos de información permitirán incluso la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas.
5) Estos sistemas o canales deben ser absolutamente respetuosos con la normativa sobre protección de datos. También deben permitir preservar la identidad del informante y de las personas afectadas. Por ello, la norma reconoce en el art. 21.1º el derecho del informante de decidir si desea formular la comunicación de forma anónima o no anónima. Y en el art. 33 que quien presente una comunicación o lleve a cabo una revelación pública tiene derecho a que su identidad no sea revelada a terceras personas, regulando en el art. 36 lo que denomina la «prohibición de represalias», describiendo con detalle que se entiende por éstas.
6) En relación a quien debe poner en marcha un sistema interno de información, el artículo 5 de la norma afirma que lo implanta el órgano de administración u órgano de gobierno de cada entidad u organismo, que es el obligado por esta ley, y será el responsable de la implantación del Sistema interno de información. Se acepta en el art. 6 que se implante la gestión del sistema por un tercero externo, que exigirá en todo caso que este ofrezca garantías adecuadas de respeto de la independencia, la confidencialidad, la protección de datos y el secreto de las comunicaciones, lo que va a dar trabajo a los expertos en cumplimiento normativo que se especialicen en esta implementación obligatoria.
Dicha obligación la van a tener todas las empresas (personas físicas o jurídicas) que tengan contratados 50 o más trabajadores. Además, están obligados los partidos políticos, los sindicatos, las organizaciones empresariales y las fundaciones creadas por unos y otros, siempre que reciban o gestionen fondos públicos. Y también las empresas dedicadas a servicios, productos y mercados financieros, prevención del blanqueo de capitales o de la financiación del terrorismo, seguridad del transporte y protección del medio ambiente.
7) En el sector público, están obligadas todas las entidades que lo integran, si bien se permite que, por cuestiones de eficiencia, los municipios de menos de 10.000 habitantes lo compartan entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma. De la misma forma que comentaba antes, el artículo 15 permite que algunas Administraciones recurran a un externo para implantarlo en aquellos casos en que se acredite insuficiencia de medios propios.
8) En cuanto a la fecha de constitución de estos sistemas internos de información deben estar instalados antes del 20 de junio del presente año, ya que la Disposición Transitoria Segunda apunta que "Las Administraciones, organismos, empresas y demás entidades obligadas a contar con un Sistema interno de información deberán implantarlo en el plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de esta ley". Sin embargo, para las empresas con 249 trabajadores o menos y los municipios de menos de 10.000 habitantes, el plazo se extiende hasta el 1 de diciembre de 2023.
9) En cuanto a las sanciones a imponer por no implementarlo se recoge que no contar con un canal de denuncias, será considerado como infracción grave, que lleva aparejada una multa de entre 600.001 a 1.000.000 de euros (para personas jurídicas).
Dicho todo lo anterior, me gustaría pararme un segundo en una critica importante a la norma. Como hemos dicho, el objetivo de los canales de denuncias anónimas son las acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave. Esto conlleva que se dejen fuera (y la norma así lo hace) aquellos hechos que no estén incursos en estas, pero que perjudican el interés general como abusos de poder, vulneraciones de códigos de conducta, o acciones menos graves. Así lo indica el artículo 2 de la norma, cuando afirma “a las infracciones penales y a las administrativas graves o muy graves para permitir que tanto los canales internos de información como los externos puedan concentrar su actividad investigadora en las vulneraciones que se considera que afectan con mayor impacto al conjunto de la sociedad”.
Quizás debería haberse incluido también las infracciones menos graves, ya que si el concepto de infracción se refiere al de delitos existirán delitos castigados con penas de hasta cinco años de prisión que no serán objeto de este canal de denuncias. El objetivo de estos canales no debería ser solo la gran delincuencia, sino la delincuencia en sí mismo, a fin de darles la debida operatividad.
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Ángel Ureña Martín 
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