La responsabilidad de los empresarios cedente y cesionario en el caso de cesión ilegal de trabajadores
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores regula la cesión de trabajadores entre empresas. Con la finalidad de erradicar a los intermediarios en la contratación de los trabajadores, que reclutan y contratan trabajadores para cederlos a otras empresas sin incorporarlos a sus plantillas, esto es, a los trabajadores “traficantes de mano de obra” del mercado de trabajo que se lucran facilitando a las empresas trabajadores a cambio de un precio, la ley prohíbe la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa salvo que se trate de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos establecidos en la Ley 14/1994, de 1 de junio, en cuyo caso la cesión temporal de los trabajadores será lícita (Art. 43.1 del ET).
Cualquier otro supuesto de cesión temporal de trabajadores de una empresa a otra distinta del realizado por una ETT será constitutivo de una cesión ilegal de trabajadores, salvo el de cesión de trabajadores a otra empresa del mismo grupo justificada por razones organizativas.
En algunas relaciones laborales especiales se admite la cesión temporal de los trabajadores. Así ocurre con los deportistas profesionales (Art. 11 del RD 1006/1985), con los trabajadores de alta dirección (Art. 9 del RD 1382/1985) o con los estibadores portuarios (Real Decreto-Ley 8/2017).
APUNTE
Es en el sector de los servicios donde se producen más frecuentemente este tipo de cesiones ilegales de trabajadores (marketing, informática, limpieza, vigilancia, etc.). Ha sido históricamente la jurisprudencia, y no la ley, la que ha venido delimitando la frontera entre la cesión ilegal de trabajadores y la contrata y subcontrata legales.
La jurisprudencia ha entendido que existe cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca una simulación empresarial, esto es, cuando la supuesta empresa contratista o subcontratista “sea una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni una verdadera organización empresarial” (STS de 2 de octubre de 2007), dando lugar al fraude de ley (Art. 6.4 del Código Civil), y ha concretado los siguientes indicios de la existencia de una verdadera contrata o subcontrata de obras o servicios:
1º) En primer lugar, que la empresa contratista/subcontratista posea una infraestructura y unos medios de producción propios materiales (sede, centro de trabajo, maquinaria, instrumentos de trabajo, plantilla, etc.) y personales (personal directivo, técnicos y trabajadores en general), no bastando con que la empresa esté válidamente constituida, teniendo personalidad jurídica propia e inscrita en la Seguridad Social (STS de 27 de septiembre de 2011, Rec. 44095/2011), salvo que se trate de contratas de servicios (de mantenimiento, de limpieza, de seguridad, etc.) en los que la empresa principal puede proporcionar la infraestructura o no existan centros de trabajo diferenciados de las empresas principal y contratista/subcontratista (esto ocurre en algunas contratas de servicios tales como las de mantenimiento, de vigilancia, de montaje, de limpieza o de construcción) (STS de 4 de octubre de 1996).
En estos casos habrá que fijarse más en otros indicios, tales como que la organización del trabajo corresponda a la empresa contratista y no a la empresa principal. Se trata, en el fondo, de preguntarse qué es lo que aporta la empresa contratista: si solo aporta trabajadores o si, además de éstos, aporta unos medios materiales y la organización de unos y de otros. Solo en este último caso estaremos en presencia de una verdadera contrata, lo que no sucede cuando esos medios materiales son proporcionados por la empresa principal. Ahora bien, lo anterior constituye solamente una primera condición o una condición sine qua non para que exista una verdadera contrata. Además de ello, se necesita que esa empresa contratista aporte a la actividad algo más que la mano de obra, poniendo a disposición de la actividad contratada los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial (SSTS de 14 de septiembre de 2001 o de 17 de enero de 2002).
2º) En segundo lugar, que la empresa contratista/subcontratista tenga una organización, control y dirección de la actividad laboral de los trabajadores, sin perjuicio en su caso de que la empresa principal o contratante pueda tener una facultad de supervisión o que las órdenes técnicas las de la empresa principal, si bien es importante a los efectos de la calificación jurídica del supuesto, que se “triangule” entre la empresa principal, la empresa contratista y el trabajador, sin que sean los mandos de la empresa principal sino los de la empresa contratista los que den las órdenes o instrucciones directamente a los trabajadores de la empresa contratista (SSTS de 10 de enero de 2017, Rec. 1670/2014 o de 6 de mayo de 2020, Rec. 2414/2017).
3º) En tercer lugar, que la empresa contratista/subcontratista asuma el riesgo empresarial, corriendo a su cargo el importe de los salarios de sus trabajadores y no al de la empresa principal o comitente, siendo la empresa contratista, y no la principal, la que asuma las pérdidas empresariales (SSTS de 20 de octubre de 22014, Rec. 3291/2014 o de 17 de diciembre de 2019, Rec. 2766/2017).
APUNTE
Si este riesgo de empresa se desplaza de la empresa contratista a la empresa principal no será posible conceptuar al contratista como empresario y, por ello, no podrá calificarse el supuesto de una verdadera contrata de obras o servicios. No obstante, habrá casos en los que no resulte fácil deducir de los hechos si es el empresario principal o el contratista el que asume el riesgo y se responsabiliza de los salarios y de las cotizaciones de los trabajadores, en los supuestos de pago formal por el contratista, pero asumidos realmente por el empresario principal por estar incluidos en el precio de la contrata (SSTS de 9 de febrero de 1987 o de 12 de diciembre de 1997).
4ª) Resulta irrelevante que se trate de dos empresarios reales y no aparentes, “si el trabajador de una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta” (STS 16 de febrero de 1989), bastando con que “la organización de la empresa no se haya puesto en juego, limitándose su actividad a al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo a la empresa arrendataria” (SSTS de 19 de enero de 1994, de 4 de julio de 2013 o de 20 de octubre de 2014).
5ª) Por lo demás, por tratarse de una “jurisprudencia de indicios”, ninguno de ellos tendrá un valor absoluto, debiendo valorarse conjuntamente. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2003, entre otras muchas, señalaba que “la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse entre ellos la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva, etc.)”.
Ahora bien, el Art. 43.2 del ET ha recogido posteriormente, y de manera criticable, algunos de los anteriores criterios jurisprudenciales, estableciendo que se incurrirá en la cesión ilegal de trabajadores cuando se de alguna de las siguientes circunstancias (STS de 2 de octubre de 2007, Rec. 3656/2005):
1ª) “Que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria”. Esta circunstancia resulta ciertamente irrelevante en la práctica por incurrir en una “petición de principio”, esto es, que habrá cesión de trabajadores cuando el objeto de la contrata sea la cesión de trabajadores.
2ª) “Que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia o estable”. Esta circunstancia coincide con el segundo de los indicios tenidos en cuenta por la jurisprudencia anterior.
3ª) “Que la empresa no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad”. Esta circunstancia coincide con el primero de los indicios tenidos en cuenta por la anterior jurisprudencia.
4ª) “Que la empresa no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario”. Lo cual, ciertamente, no es decir mucho, ya que precisamente la existencia o no de “las funciones inherentes a su condición de empresario” es lo que hay que dilucidar en cada caso. Por lo demás, sobre todo, no está claro, a la vista de la literalidad de la ley (utilizando la expresión “alguna de las siguientes circunstancias” y uniendo todas ellas con un “o” disyuntivo en la redacción del precepto, si hay que entender que para que exista una cesión ilegal de trabajadores no es necesario que se den todas las circunstancias que refleja el Art. 43.2 del ET, bastando con una sola (STS de 14 de febrero de 2011). Esto chocaría, sin duda, con la doctrina jurisprudencial tradicional que utilizó siempre estas circunstancias como indicios o criterios de valoración complementarios y no excluyentes, haciendo una valoración ponderada y de conjunto de los datos concurrentes (STS de 16 de junio de 2003).
LAS RESPONSABILIDADES DE LOS EMPRESARIOS CEDENTE Y CESIONARIO
En caso de incumplimiento de la prohibición legal, ambos empresarios, cedente y cesionario, tendrán las siguientes responsabilidades, compatibles entre ellas (Art. 43.3 del ET):
a) Una responsabilidad contractual: los empresarios cedente y cesionario responderán solidariamente de todas las obligaciones laborales de todo tipo (no solo de las obligaciones salariales) contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social (cotizaciones y prestaciones, en su caso, por falta de afiliación, alta o cotización). Así, el Art. 142 de la LGSS establece que ambos empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente del pago de las cuotas. Y el Art. 168.2 de la LGSS, por su parte, que ambos empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente del pago de las prestaciones en los supuestos de responsabilidad previstos en el Art. 167 de la LGSS.
b) Una responsabilidad administrativa: ambos empresarios incurrirán en infracción laboral muy grave (“por la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”), sancionada administrativamente con la correspondiente multa (Arts. 43.2 y 8.2 de la LISOS). Se trata de dos sanciones administrativas distintas a imponer a cada una de las dos empresas (cedente y cesionaria) por infracción laboral muy grave (STS de 31 de octubre de 1990).
c) Una responsabilidad penal: ambos empresarios pueden incurrir en el delito de tráfico ilegal de mano de obra, sancionado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses (“Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”: Art. 312.1 Código Penal).
IMPORTANTE
En el caso de que la empresa cedente fuera una verdadera empresa, los trabajadores afectados por una cesión ilegal tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria (Art. 43.4 del ET; SS.TS de 16 de julio de 2020, Rec. 733/2018 o de 13 de octubre de 2020, Rec. 801/2018). En el caso de que la empresa cedente no fuera una verdadera empresa, el derecho de opción del trabajador se reducirá a adquirir la condición de fijo en la empresa cesionaria.
En estos casos, resulta irrelevante la modalidad contractual que tuviera el trabajador con la empresa cedente, de manera que incluso en el caso de que el contrato fuese temporal podría convertirse en indefinido en el caso de ejercitarse el derecho de opción legalmente previsto por tratarse de una novación contractual impuesta por la ley (STS de 30 de mayo de 2006). No es necesario que transcurra un determinado plazo de tiempo para que el trabajador cedido tenga el derecho de opción, ya que el derecho de opción viene concedido por la ley al trabajador cedido, con independencia de la duración de la cesión. Este derecho de opción podrá ejercerse “mientras subsista la cesión”, no si la misma ya ha concluido, aunque la cesión hubiera sido ilegal (SSTS de 14 de septiembre de 2009, Rec. 4232/2008, de 7 de mayo de 2010, Rec.3347/2009, de 29 de octubre de 2012, Rec. 4005/2011), siendo suficiente la presentación de la solicitud de conciliación previa (Arts. 63 y ss. de la LJS) aun cuando en el momento de presentación de la demanda la relación laboral ya hubiera finalizado (SSTS de 28 de febrero de 2018, Rec. 3885/2017 o de 14 de enero de 2020, Rec. 2501/2017, cambiando el criterio jurisprudencial anterior que exigía que la cesión subsistiera en el momento de presentación de la demanda).
Al trabajador que opte por convertirse en fijo en la empresa cesionaria le serán de aplicación desde el inicio de la prestación de servicios los derechos y obligaciones aplicables a los trabajadores de la empresa cesionaria (“los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal”), incluso aunque estos derechos y obligaciones fueran inferiores a los aplicables a la empresa cedente (SSTS de 26 de enero de 2011, Rec.604/2010 o de 17 de marzo de 2015, Rec. 381/2014), computándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal (Art. 43.4 del ET). También tendrá derecho a las diferencias salariales si la retribución de la empresa cesionaria fuese mayor que la de la cedente (STS de 4 de julio de 2013).
La prohibición legal de cesión de trabajadores tiene las siguientes excepciones:
1) En primer lugar, las cesiones temporales de trabajadores efectuadas a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas y en los términos legalmente establecidos (Art. 43.1 del ET). El Art. 6.2 de la Ley de 14/1994, sobre las ETT, enumera los supuestos tasados en los que puede celebrarse el contrato de puesta a disposición y su duración máxima (“Podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo dispuesto en el Art. 15 del Estatuto de los Trabajadores”), previendo expresamente además una serie de supuestos en los que se prohíbe la celebración de contratos de puesta a disposición (Art. 8 de la Ley 14/1994): “Las empresas no podrán celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes casos: a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria. b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos. c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52, apartado c), del Estatuto de los Trabajadores, excepto en los supuestos de fuerza mayor. d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal”.
2) En segundo lugar, las cesiones de trabajadores en determinadas relaciones laborales especiales. Así:
a) La cesión temporal de deportistas profesionales entre clubs cuando el deportista de su consentimiento (Art. 11 del RD 1006/1985).
b) El trabajador común que pasa a desempeñar actividades de alta dirección “en la misma Empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar” (Art. 9 del RD 1382/1985).
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Ángel Ureña Martín 
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