El concepto legal de contrata y subcontrata de obras y servicios
La descentralización productiva empresarial a través de las contratas y subcontratas de obras y servicios constituye un fenómeno plenamente consolidado tanto en el sector privado como en el sector público. Las razones de las mismas son fundamentalmente económicas (el ahorro de costes en la realización de determinadas obras y servicios, la menor presión fiscal en las pequeñas empresas, la reducción del tamaño de las empresas por razones laborales, etc), aunque puedan existir también razones técnicas para ello (la necesidad de que un determinado control de actividad deba ser realizado por una empresa autorizada ajena a la empresa principal, la eficiencia técnica de determinadas empresas contratistas debida a su especialización o la inexistencia de trabajadores especializados para contratarlos laboralmente en un determinado mercado de servicios).
Las empresas pueden realizar su actividad por ellas mismas con trabajadores propios o contratar con otras empresas contratistas la realización de determinadas tareas. Por su parte, la empresa contratista que recibe el encargo puede realizarlo ella misma o subcontratar con una tercera empresa subcontratista su ejecución.
Estas prácticas de contratación o subcontratación de obras y o de servicios son legales en el derecho español, como manifestación de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la CE, dentro de la que se encuentra la libertad de organización de la actividad productiva, si bien se recogen determinadas cautelas para garantizar a los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas el ejercicio de sus derechos, dado que la subcontratación produce inevitablemente un desplazamiento de las responsabilidades empresariales.
APUNTE
La regulación laboral de las contratas y subcontratas de obras y servicios se encuentra con carácter general en los Arts. 42 del ET y 24.1, 142.1 y 168.1 de la LGSS y, con carácter específico, en la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción.
El Estatuto de los Trabajadores se refiere a ellas pero no las define y ha sido la jurisprudencia la que ha procedido a realizar este definición, pudiendo ser definidas como aquellos negocios contractuales en los que una empresa (la empresa contratista o subcontratista) asume la obligación de realizar una obra o servicio determinado a otra empresa (la empresa principal, comitente o contratante o, en el caso de la subcontrata, la empresa contratista) a cambio del pago de un precio por ello.
El principal problema jurídico que plantean las contratas y subcontratas en la práctica es el de su delimitación respecto de la seudocontrata o seudosubcontrata calificable de “cesión ilegal de trabajadores” regulada en el Art. 43 del ET. La jurisprudencia ha manifestado que existe cesión ilegal de trabajadores cuando la supuesta empresa contratista o subcontratista “es una empresa aparente, sin estructura ni entidad propias, sin bienes, patrimonio ni una verdadera organización empresarial” (STS de 2 de octubre de 2007, Recurso 3656/2005) y ha circunscrito los siguientes indicios de la existencia de una verdadera contrata o subcontrata de obras o servicios:
1º) Que la empresa contratista posea una infraestructuras o medios de producción propios (plantilla, centro de trabajo, maquinarias, instalaciones, utillaje, etc.), no bastando con que la empresa esté válidamente constituida con personalidad jurídica propia e inscripción en la Seguridad Social. Pese a ello se ha admitido la existencia de una empresa contratista cuando la empresa principal suministra las materias primas o las herramientas de trabajo o no existe centro de trabajo propio y diferenciado (caso típico de las empresas contratistas de servicios de mantenimiento, de construcción o de limpieza).
2º) Que la empresa contratista tenga la organización, control y dirección de la actividad y de los trabajadores, aun cuando éstos estén sometidos a instrucciones técnicas del empresario principal plasmadas en la contrata mercantil o en documentos posteriores y exista una supervisión de éste. Lo importante a estos efectos es que exista una “triangulación” en las órdenes del empresario principal, esto es, que el empresario principal se las de al empresario contratista y éste a sus trabajadores.
3º) Que la empresa contratista/subcontratista asuma el riesgo empresarial, corriendo a su cargo el importe de los salarios de sus trabajadores y no al de la empresa principal o comitente.
4ª) Resulta irrelevante que la empresa contratista persiga o no ánimo de lucro.
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Ángel Ureña Martín 
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