¿Nos pueden despedir estando de baja? Se deroga el despido objetivo por absentismo
Pues como ya se venía hablando estos últimos días por los medios de comunicación, hoy ha llegado el día en el cual se ha producido la derogación del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores. Ello se ha producido mediante el Real Decreto-Ley 4/2020, de 18 de febrero.
El despido por faltas de asistencia al trabajo regulado en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores es un precepto que legitima el despido objetivo de las personas trabajadoras que incurren en faltas de asistencia al trabajo, tanto justificadas como injustificadas, que superen determinados porcentajes. Aunque todas las faltas injustificadas pueden ser contabilizadas a efectos de aplicar el despido objetivo por faltas de asistencia, las faltas de asistencia justificadas que pueden ser contabilizadas son limitadas, puesto que el propio artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores establece expresamente aquellas que no son admisibles para aplicar esta modalidad de despido. A lo largo de los años el precepto ha ido incorporando nuevas inasistencias que no admiten contabilización a efectos de la aplicación del despido objetivo (suspensión por riesgo durante el embarazo o la lactancia, faltas de asistencia vinculadas a la violencia de género, etc.), lo que ha supuesto en la práctica que el supuesto aplicativo del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores haya quedado reducido de hecho a las faltas de asistencia injustificadas y a las bajas por contingencias comunes de duración inferior a veinte días.
Pues bien, este tipo de despido, que había sido avalado de manera reciente por el Tribunal Constitucional, ahora se deroga, entendiendo, según analiza la norma que la legitimación de cualquier despido que pueda recaer con mayor frecuencia en personas con discapacidad o con enfermedades de larga duración requiere de garantías más intensas de las que venía configurando el texto estatutario entrando en juego el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad establecido en la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.
Así lo recoge en Decreto-Ley cuando nos dice literalmente que: “En el fallo de la sentencia dictada en el asunto Ruiz Conejero se establece lo siguiente: «El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso i), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite al empresario despedir a un trabajador debido a las faltas de asistencia de éste al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, cuando tales ausencias sean consecuencia de enfermedades atribuibles a la discapacidad de ese trabajador, salvo que dicha normativa tenga la finalidad legítima de combatir el absentismo y no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad, lo cual corresponde evaluar al órgano jurisdiccional remitente». En esta sentencia el TJUE establece la inadecuación del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores a la Directiva 2000/78, por considerar que su formulación puede ser constitutiva de discriminación por razón de discapacidad, a menos que existan cauces de control de adecuación (finalidad de combatir el absentismo) y proporcionalidad (que no vaya más allá de lo necesario para alcanzar esa finalidad)”.
En definitiva: el despido por faltas de asistencia al trabajo establecido en el ex art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores se entenderá vigente hasta el próximo 20 de febrero de 2020, fecha a partir de la cual quedará derogado el citado precepto.
Como indicaba antes, en la extensa exposición de motivos el Real Decreto-ley 4/2020, de 18 de febrero, se refiere tanto a la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019, de 16 de octubre, donde se había dictaminado que el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no era contrario a la Constitución Española, porque no vulneraba ni el derecho a la integridad física (art. 15 CE), ni el derecho al trabajo (art. 35.1 CE), ni el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE), como a la STJUE, de 18 de enero de 2018, donde se dictaminaba que el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores no se acomoda a la Directiva 2000/1978/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, por atentar al derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, admitiendo solo con carácter excepcional, limitado y condicionado su aplicación cuando existiera análisis de adecuación y proporcionalidad.
Además, en la STJUE de 11 de septiembre de 2019, asunto Nobel Plastiques Ibérica, el Tribunal nuevamente estableció el despido producido como consecuencia de una situación de bajas médicas reiteradas podía ser constitutivo de discriminación por razón de discapacidad. Además, y esto es importante comentarlo, la sentencia establece que el empresario está obligado a realizar ajustes razonables en el puesto de trabajo antes de proceder al despido de la persona con discapacidad derivada, entre otros factores, de sus faltas de asistencia al trabajo.
La situación generada a partir de la jurisprudencia referida suponía "la inmediata corrección normativa a efectos de asegurar que se aplica adecuadamente en España la doctrina establecida por el TJUE".
CONFIGURACIÓN DE UN NUEVO CONTEXTO: ¿NOS PUEDEN DESPEDIR ESTANDO DE BAJA?
Ahora vamos a los aspectos prácticos: una vez derogado este precepto, ¿podemos o no ser despedidos estando de baja?
Pues bien, lo que ha sucedido con esta derogación es que antes teníamos 5 subtipos de despido objetivo individual (ineptitud, causas económicas, técnicas…, etc) y ahora con la derogación del apartado d) del artículo 52 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores tenemos 4.
Pero la norma no ha modificado ni el artículo 53.4, que es el que dice cuándo es nulo un despido objetivo, ni tampoco el artículo 55.5, que es el que dice cuando es nulo un despido disciplinario.
¿Esto qué significa en la práctica? Pues que no es verdad que el Gobierno haya impedido el despido de los trabajadores por estar de baja. Al no haber sido modificados los artículos 53.4 y 55.5 lo único que pasa ahora es que un despido por estar de baja no será necesariamente nulo, sino que solo será improcedente. Para entendernos: antes de esta derogación, un trabajador tenia X días de baja en Y meses para poder aplicar el artículo 52.d –ahora derogado- y despedirlo con una indemnización de solo 20 días/año, al tratarse de una causa de despido objetivo. Tras la derogación, como ya no va a ser una causa válida de despido, el mismo va a ser improcedente, implicando que la indemnización sea de 33 días/año en vez de los 20, pero el despido se produce igualmente.
Lo que puede suceder ahora es que como ya no se van a poder aplicar despidos de este tipo, el empresario utilice otra causa, imaginemos, por ejemplo, el despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. ¿Qué ocurre si se impugna este despido?, pues si lo declaran improcedente se abonará una indemnización de 33 días/año en vez de solo 20. Si no se impugna, pues se abonan los 20 días. Pero puede pasar que el despido se declara procedente, si fueran ciertas las causas económicas, organizativas o productivas, independientemente de que el trabajador estuviese de baja.
Por lo tanto, vemos como el Gobierno no ha impedido que un trabajador pueda ser despedido estando de baja, aspecto que no quita para que la derogación del artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores sea positivo dado que la indemnización por despido improcedente será ahora mayor.
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Ángel Ureña Martín 
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