¿Puede extinguir el trabajador su contrato por pagos no declarados ante la Seguridad Social?
Comentamos en la presente entrada la Sentencia del Tribunal Supremo número 480/2020 de 18 de junio, una importante sentencia porque concluye que el pago no documentado de parte del salario (pago "en negro" como conocemos habitualmente), con elusión continuada del deber de cotizar a la Seguridad Social constituye un incumplimiento grave del empresario que puede dar lugar a la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, y ello con independencia de que el trabajador no hubiera denunciado o reclamado con anterioridad frente a dicha conducta empresarial.
En el supuesto concreto de la sentencia se trataba de tres trabajadores que prestaban sus servicios como peones agrícolas (desde 1993 o 1997), con carácter fijo discontinuo. Cada uno de ellos percibía "una cantidad en nómina y otra en sobre". Además, "al finalizar cada periodo trabajado, la empresa emitía unos finiquitos que luego no se cobraban".
Se considera que además de concurrir el supuesto del artículo 50.1.c ET, también viene avalada por las previsiones de los arts. 7.3 y 23.b LISOS, conforme a los cuales se tipifica como infracción no consignar en el recibo de salarios la cantidad realmente percibida y no ingresar en la TGSS las cuotas correspondientes por todos los conceptos.
Dentro de la fundamentación jurídica de la sentencia comentada, destaca el fundamento de derecho cuarto, en su punto primero, donde se dice lo siguiente:
"Digamos ya que la sentencia recurrida asume un concepto sobre el tipo de conducta empresarial que da lugar a la resolución causal más propio de le redacción originaria de la norma que de la actual. Como queda expuesto, el ET de 1980 hablaba de "incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario". Pero si, aún bajo esta fórmula, nuestra doctrina consideraba que los defectos referidos a deberes en materia de Seguridad Social eran subsumibles en la referida apertura, es claro que actualmente no cabe duda alguna de ello.
A) La obligación de cotizar (art. 18 LGSS) no es genérica, sino que se corresponde con las bases definidas por la Ley (art. 19 LGSS). La base de cotización viene constituida por la remuneración total, cualquiera que sea su forma o denominación, tanto en metálico como en especie, que con carácter mensual tenga derecho a percibir el trabajador o asimilado, o la que efectivamente perciba de ser esta superior, por razón del trabajo que realice por cuenta ajena (art. 147.1 LGSS).
B) Si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable (art. 23.b LISOS) sino que también perjudica a quien trabaja pues la mayoría de las prestaciones económicas se calculan en función de lo previamente cotizado (art. 161 LGSS).
C) Ese perjuicio proyecta sus efectos también sobre eventuales recargo de prestaciones (art. 164 LGSS) o prestaciones a cargo del Fondo de Garantía Salarial (art. 33 ET), entre otros aspectos.
D) La eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta elusoria de las obligaciones hacia la Seguridad Social y la Hacienda Pública es inocua desde la perspectiva de la existencia de un incumplimiento.
E) Además, la obligación de cotizar, de detraer la cuota obrera pesa sobre el sujeto pagador, no otro que la empresa (art. 142 LGSS) y son nulos todos los pactos que alteren la base de cotización legalmente definida (art. 143 LGSS).
F) Que no conste en los recibos de salario la cantidad realmente percibida no solo es conducta sancionable (art. 7.3 LISOS) sino que dificulta la consecución de la finalidad perseguida por la Ley al establecer esa obligación documental. En el presente caso, sin ir más lejos, buena parte de la actividad judicial ha debido dedicarse a esclarecer la retribución correspondiente a quienes demandan, precisamente por tal anomalía.
G) En suma: la ocultación documental de una parte del salario y a lo largo de un periodo muy dilatado; el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente; y la obtención de documentos de finiquito firmados pero que no se abonan, son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus demandantes.
Consideramos errónea, pues, la doctrina de la sentencia recurrida, conforme a la cual esas conductas son sancionables pero se mueven en un plano ajeno al contemplado en el artículo 50.1.c ET.”
La sentencia comentada es muy interesante no dentro ya desde un ámbito de vista jurídico sino sobre todo desde un punto de vista social en que la economía sumergida es una lacra del Estado social, que merma la recaudación del Estado, los ingresos de la seguridad social y que, a nivel individual, supone un menoscabo de las prestaciones de Seguridad Social de las personas trabajadoras.
La economía sumergida en España se estima que ronda el 24,6% del PIB, suponiendo más de 90.000.000 de euros que dejarían de ingresarse en las arcas del Estado.
En un Estado Social como el nuestro, en que la Seguridad Social es un principio rector que reclama prestaciones sociales suficientes en casos de necesidad, la elusión de las obligaciones de cotizar la totalidad o parte del salario trasciende de la relación de seguridad social y se introduce en la misma médula del contrato, considerándose, como es lógico, un incumplimiento grave. Un trabajo decente va a exigir prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de cotizar las frustra.
Se supera con esta sentencia una visión sesgada, contractualista y civilista de la relación laboral que es la que se sostenía en la sentencia anulada.
Por lo tanto, el incumplimiento de la obligación de cotizar genera graves perjuicios al trabajador a la hora de obtener prestaciones de la Seguridad Social y del FOGASA; no podemos considerar que el consentimiento del trabajador a no cotizar una parte del salario sea por completo libre y voluntario; y que el empresario está obligado a documentar todo el salario que abone al trabajador y es sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización.
Por ello, el pago en "negro" de parte del salario, eludiendo la obligación de cotizar va a entrar directamente en el concepto "Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario" (artículo 50.1.c) ET). De esta manera, se reequilibra la posición contractual más débil del trabajador que, precisamente por ello, aceptará regularmente el pago en "negro" de todo o parte de su salario.
En definitiva, en un país como España en el que la economía sumergida es tal alta, la sentencia que comentamos es muy acertada. Pone en manos de la parte más débil del contrato la facultad de extinguirlo, con la máxima indemnización por el pago continuado de parte del salario en negro.
Ello supone un potentísimo incentivo para que, por parte de las empresas, se ponga fin a la práctica extendida del pago en negro del salario de las personas trabajadoras.
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Ángel Ureña Martín 
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