Caracteres de la prestación de servicios desarrollada por el trabajador autónomo (segunda parte)
D) Actividad desarrollada de forma habitual, personal y directa
La prestación de servicios del trabajador autónomo es una actividad que se ha de desarrollar de forma personal y directa, bien de forma manual, intelectual o a través de la gestión empresarial pues no se requiere que el autónomo la desempeñe de forma física, directa, aunque sí se le exige una participación en el negocio. De esta forma, aunque en la mayoría de los supuestos los autónomos llevan a cabo su actividad de forma inmediata, nada impide que también aquélla pueda ser realizada por colaboradores.
En lo referente al requisito de la habitualidad, como elemento definidor de la actividad del trabajador autónomo, estamos ante un concepto jurídico indeterminado sin que las normas positivas se detengan a determinar el “quantum” necesario, el criterio mesurador a partir del cual podemos considerar que la actividad del trabajador autónomo no reviste un carácter ocasional o esporádico, siendo realizada habitualmente.
Desde un punto de vista semántico por habitual se entiende lo que se hace, padece o posee con continuación o por hábito. Las actividades realizadas con carácter esporádico u ocasional no determinan la inclusión del sujeto en el RETA ni por tanto su conceptuación como autónomo.
En definitiva la nota de la habitualidad no constituye un criterio uniforme pudiendo ser entendido en tres sentidos diversos: a) con un carácter temporal, de manera que trabajo habitual es el trabajo realizado con periódica dedicación; b) como actividad principal realizada por el sujeto constituyendo el núcleo de su actividad económica; y c) habitualidad como equivalente a suficiencia de ingresos derivados de la realización del trabajo.
Ahora bien, la vaguedad en la fijación del término no ha de llevar a la confusión de conceptos. La habitualidad en el desarrollo de la actividad no significa exclusividad en cuanto a su desempeño, puesto que el régimen especial de trabajadores por cuenta propia permite su encuadramiento en el mismo aun cuando se realicen otros trabajos, por cuenta propia o ajena, que determinen su inclusión en cualquiera de los otros regímenes que integran el sistema de Seguridad Social. En estos supuestos es evidente que el concepto de habitualidad debe ser interpretado de una forma más flexible, de ahí que existan voces en nuestra jurisprudencia que abogan por la implantación de un criterio restrictivo del término, en el sentido de que la actividad productiva ha de ser principal y cotidianamente desempeña por el trabajador.
En consonancia con todo lo expuesto parece necesaria la fijación de un criterio o elemento que nos permita medir la habitualidad en el desempeño de una actividad económica. De los distintos índices que pueden ser utilizados a la hora de precisar este concepto el más adecuado parece el empleo de módulos temporales que fijen el quantum necesario para la determinación del mismo. Sin embargo en su aplicación surge un problema: las dificultades de prueba de las unidades temporales definitorias de la habitualidad. Sirva como ejemplo la STSJ del País Vasco de 16 de diciembre de 2004 en cuyo fundamento jurídico 5º, considera que la constatación un solo día, realizada por la subinspectora de empleo, de la actividad desarrollada por el sujeto, en éste caso un pensionista de jubilación, es definitoria de la habitualidad.
Por ello ante la falta de concreción de este concepto, la jurisprudencia ha optado por fijar un componente económico como medidor de la habitualidad del sujeto, de tal forma que la superación del salario mínimo interprofesional es indicativa de la misma y por tanto determina la necesaria inclusión del trabajador en el ámbito de éste régimen especial. La sentencia de partida es la del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 dictada en unificación de doctrina. En la misma se considera, fundamento jurídico 3º, que el criterio del montante de la retribución es apto para apreciar el requisito de la habitualidad, pues tal requisito hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el del tiempo de dedicación, es más cómodamente utilizable, teniendo en cuenta el dato de la experiencia, puesto que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia, el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. De esta forma, para el Alto Tribunal, la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad del trabajo realizado por cuenta propia, aun cuando se trata de una cifra prevista para la remuneración del trabajo asalariado.
Posteriores sentencias han matizado la importancia de este criterio estableciendo que este elemento económico no debe ser elevado al carácter de definitorio cuando existan otros datos que sean suficientes para deducir el carácter habitual o no de la actividad. En cualquier caso, en opinión que comparto, el requisito de la habitualidad “debe hacerse bascular sobre la continuidad en el tiempo de su desarrollo”. Una continuidad que ha de hacerse converger en la concurrencia de dos elementos: por un lado, la existencia de una infraestructura productiva suficiente, que ponga de manifiesto la posesión de los elementos técnicos necesarios para que el ejercicio de una actividad económica o profesional se constituya en su medio fundamental de vida, eliminando cualquier atisbo de ocasionalidad. Y por otro, por asimilación, siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 14.2 LETA relativo a la jornada de la actividad profesional del TRADE, hemos de considerar que el trabajador autónomo desarrolla su trabajo continuadamente cuando invierta en su ejecución el equivalente a la cuantía de la jornada prevista con carácter mensual o anual para los trabajadores autónomos dependientes fijado en un Acuerdo de interés profesional.
En este sentido el tiempo invertido en la ejecución de una prestación, ya sea de actividad, ya de resultado, viene a constituirse en elemento indicador de la habitualidad de la actividad autónoma. Criterio que por otra parte tiene la misma virtualidad tanto respecto del trabajador por cuenta propia como del trabajador autónomo dependiente económicamente. De tal forma que, los mismos criterios indiciarios que necesariamente han de establecerse para presuponer el incumplimiento de las jornadas máximas pactadas de los TRADE, servirán para delimitar la habitualidad de la actividad del trabajador por cuenta propia, evitándose así un agravio comparativo entre trabajadores autónomos.
Existe, como vemos, una dificultad para mesurar la actividad del trabajador autónomo. Sin embargo, para solventar estos posibles inconvenientes, hay quien propone superar tanto los criterios referidos a la cuantía percibida como al tiempo invertido en la actividad, señalando que lo importante es la concurrencia de un único requisito: que la actividad sea “productiva invirtiéndose en ella una cierta parte de algunas de sus jornadas: nada más”.
E) La actividad debe ser desarrollada fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona
Éste es uno de los caracteres que más resalta la actual regulación del trabajo autónomo. Si la dependencia ha sido el paradigma de la regulación del trabajo asalariado, de tal forma que su ausencia o existencia determinaba la inclusión o no de una prestación de servicios en el ámbito protector del Derecho del trabajo, el nuevo Estatuto confiere a la independencia el perfil de piedra angular del trabajo desarrollado por los trabajadores autónomos, incluyendo tanto a los que lo son strictu sensu como a los trabajadores autónomos económicamente dependientes.
El hecho de que la redacción actual de la LETA exija que la actividad se realice “fuera del ámbito de dirección y organización” de otra persona, frente al artículo 2 del Decreto 2530/1970 el cual se refiere simplemente a que ésta actividad se desarrolle “sin sujeción a un contrato de trabajo”, ha sido interpretada por algunos autores en el sentido de que la LETA en el artículo 1 “se ha limitado a exigir en negativo los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo a los que se refiere el artículo 1.1 del ET”.
El requisito de la falta de integración en la esfera organicista y rectora de otra persona viene a acentuar la independencia, el no sometimiento del trabajador autónomo en el desarrollo de su prestación a un poder directivo externo, en cualquiera de sus vertientes, organizativa, rectora o disciplinaria. De esta forma a través de este elemento, que por otra parte es un clásico de la literatura laboral, creemos que se pretende alcanzar un doble objetivo: por un lado, el señalamiento de la ausencia de subordinación como uno de los requisitos sine qua non que indefectiblemente se ha de cumplir para ser calificado como trabajador autónomo; por otro subrayar la importancia del elemento de la dependencia en la distinción trabajador autónomo-trabajador asalariado.
Esta independencia se traducirá pues, en que el trabajador autónomo es el jefe de sí mismo y de sus colaboradores en el caso de que los hubiera, sin que exista una subordinación ni técnica, ni jurídica ni económica respecto del destinatario de su actividad personal. Es en definitiva la expresión del poder de decisión del trabajador autónomo sobre la orientación general de su negocio. De este modo la exigencia de que la prestación del trabajador autónomo se desarrolle fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, conecta con la correlativa exigencia a dicho trabajador de una organización técnica y funcional propia, es decir, de un ámbito privativo de actuación en el que cuente con los medios necesarios para llevar a cabo la ejecución de su actividad económica o profesional.
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Ángel Ureña Martín 
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