La duración del período de prueba. Convenio colectivo vs contrato de trabajo. Cuidado con las duraciones "según convenio".
BREVE RESUMEN
Aunque el convenio colectivo tenga un poder muy fuerte en nuestro Derecho del Trabajo, en la duración del período de prueba no va a tener virtualidad directa y es el contrato de trabajo el instrumento idóneo para regular esta cuestión. La omisión en el contrato de trabajo de este extremo no se suple con la previsión que se haya podido acordar vía convenio colectivo. Van a ser nulas las cláusulas contractuales –muy frecuentes, por cierto- en las que el período de prueba queda instaurado bajo la fórmula genérica “según convenio”.
CONVENIO COLECTIVO VS CONTRATO DE TRABAJO. CONSIDERACIONES IMPORTANTES
Actualmente, el contrato de trabajo tiene un margen muy pequeño como fuente reguladora de la relación laboral. No obstante, respecto a la materia que estamos estudiando su protagonismo es crucial puesto que el origen del período de prueba radica únicamente en la previsión contractual.
La fuente que la constituye es el contrato, presentándose como uno de los “pactos típicos en el contrato de trabajo”. En definitiva, se les da a las partes la posibilidad de dejar constancia si existe o no un período de prueba.
Si que podemos preguntarnos cuál es el margen de autonomía para señalar el plazo concreto del período de prueba. La respuesta es sencilla y unánime si vemos los pronunciamientos judiciales al respecto: el contrato podrá disminuir el tiempo que se ha fijado a través de convenio colectivo o, en defecto de este, el lapso que se señaló en la ley estatal, mas lo que nunca podrá será incrementarlo. El convenio y, en su defecto la ley, son “máximos de derecho necesario” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de diciembre de 2007).
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Canarias de 30 de septiembre de 2002 resalta que el convenio podrá imponer una duración del periodo de prueba “superior o inferior a los máximos legales y a su vez en cada contrato individual se podrá pactar un período de prueba inferior al previsto en la ley o en el convenio”.
La consecuencia jurídica que se extrae ante la imposibilidad de modificar contractualmente al alza la duración del período de prueba, es la declaración de nulidad de la cláusula (ex artículo 9.1 ET) pero tan solo en cuanto excede del tope convencional o legal. Dicho de otra forma, se salva la intención de los contratantes de fijar un período de prueba que quedará, no obstante, corregido en función de los máximos que el convenio estipula o la ley –en defecto de este refleja- (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 11 de noviembre de 1997 o Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de julio de 2009).
Dicho esto, en la práctica existen críticas al respecto. RODRÍGUEZ PIÑERO es de la opinión de que “El pacto que establezca un período de prueba con una duración superior a la máxima permitida es nulo”.
Otro problema que ha conllevado que los tribunales tengan que actuar ha sido la aplicación directa de las previsiones convencionales sobre la prueba a todos y cada uno de los contratos individuales que se vayan a suscribir, a pesar de que en los instrumentos contractuales no se indique nada acerca de este período. La situación sería como sigue. Tenemos un contrato de trabajo que guarda absoluto silencio sobre el período de prueba, pero tentemos a la vez un convenio colectivo que sí ha regulado esta institución. ¿Hemos de entender que la previsión contenida en el convenio colectivo se aplica automáticamente a la relación laboral específica, aun cuando en el contrato no se haya explicitado la voluntad de las partes contratantes?
La Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2001 puso fin a este debate, afirmando muy rotundamente que el período de prueba establecido en convenio “no tiene virtualidad directa”. Esto es, la omisión en el contrato de trabajo de este extremo no se suple con la previsión que se haya podido acordar vía convenio colectivo. Por ello, se han declarado nulas las cláusulas contractuales –muy frecuentes, por cierto- en las que el período de prueba queda instaurado bajo la fórmula genérica “según convenio”.
Por tanto, tenemos que distinguir entre el instrumento –convenio colectivo- que puede modificar incluso al alza la duración máxima prevista por el Estatuto de los Trabajadores respecto al período de prueba, del que ha de concretar su origen -que no es otro más que el contrato de trabajo-.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 6 de mayo de 1997 afirmaba que: “Se trata de una cuestión que desde la vigencia del Estatuto de los Trabajadores siempre se resolvió en el sentido de estimar que la concertación o no de un período de prueba era una cuestión reservada a la esfera de la autonomía individual y que sólo podía considerarse existente aquella condición resolutoria del contrato cuando expresamente se pactaba por escrito en el propio contrato individual de trabajo. Este criterio debe de mantenerse en la actualidad, aun después de la reforma introducida por la Ley 11/1994, de 19 mayo pues en ella, aun cuando se ha modificado el texto original del Estatuto de los Trabajadores, tal modificación sólo ha afectado a la duración máxima del período de prueba -que ahora se hace por remisión preferente a lo pactado en Convenio Colectivo- pero no en cuanto a la exigencia de ese pacto escrito expreso y voluntario, pues de la sola lectura del precepto se desprende que se sigue manteniendo. Por cuya razón no es suficiente que el Convenio Colectivo prevea un período general de prueba para que éste pueda considerarse existente”COMENTARIO
Resumiendo, el contrato de trabajo se configura como el instrumento único para que las partes contractuales se sometan al período de prueba.
Un problema que también se plantea en numerosas ocasiones es cuando el contrato de trabajo alude a la prueba, pero remite el tratamiento temporal a las previsiones convencionales, sin señalar concretamente la duración en el contrato. Ello conlleva que el período de prueba va a quedar inconcluso en el contrato de trabajo -al no señalarse la duración exacta-, haciéndose necesario completar la regulación con las disposiciones contenidas en el convenio colectivo.
Pues bien, en ciertas ocasiones se ha reconocido la validez de las previsiones contractuales que, versando sobre el período de prueba, se remiten in totum a las reglas que señala el convenio colectivo. Existe una opinión que entiende que “el requisito legal de forma no precisa de una concreción temporal, en orden a su duración”. Bastaría con una referencia contractual relativa al origen de la prueba.
Personalmente creo, y dado que la regulación del período de prueba es una excepción al principio de estabilidad en el empleo, es una exigencia razonable que se delimite de forma clara por escrito su régimen jurídico a fin de no provocar indefensión a la persona del trabajador. Es necesario que se produzca un tratamiento contractual completo del lapso probatorio.
Estoy de acuerdo con el criterio que establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 16 de julio de 2001 que considera que no es válida la cláusula contractual que remite la duración del período de prueba “al máximo legal o convencionalmente establecido” suponiendo esto una “inconcreción que no puede valorar el trabajador su aceptación”NOTA
Otra razón más para defender mi postura es que no debemos olvidar que el contrato de trabajo en la práctica es redactado unilateralmente por el empresario, sin que el trabajador tenga ningún tipo de intervención al respecto. Es decir, el trabajador se va a limitar a firmar el contrato que le proporciona el empresario sin ningún tipo de maniobra al efecto. Si como bien se dice por la doctrina que en el período de prueba el máximo beneficiario (yo diría único) es el empresario, creo que es exigible que el documento que lo señala indique no solamente que la relación laboral está sometida a período de prueba, sino que también haga constar su duración concreta. Que el convenio colectivo sea una norma jurídica no es suficiente como para entender que la remisión a sus prescripciones en esta materia salve la exigencia de forma escrita que exige la ley.
Como muy bien cita BARRERIRO GONZÁLEZ, G.: “No obstante la voluntariedad en cuanto a la celebración del período de prueba, el trabajador debe aceptarlo en la práctica si es exigido por el empresario, so pena de no conseguir el puesto de trabajo, no ocurriendo así si el que lo exige es el trabajador, al tener aquél el poder real de contratación”.
Y puedo dar aun otra fundamentación más para defender esta teoría. Si como hemos dicho ya, las previsiones que contienen los convenios colectivos se configuran como duraciones máximas del período de prueba, es necesario que su duración concreta en cada caso se fije en el contrato de trabajo, siempre, claro que esta, que no se rebase el tope infranqueable que el convenio colectivo estableció. No se puede defender que se aplique de manera automática lo que las partes negociadoras establecieron tan solo como máximos a no superar. El ajuste del período de prueba en cuanto a su duración solamente quedará garantizado si los tiempos se concretan individualmente, en cada contrato de trabajo.
Además, al trabajador se le puede presentar una situación de desconcierto si en el convenio colectivo se señalan diferentes duraciones del período de prueba, en función de si el trabajo es o no cualificado. Esta falta de conocimiento del trabajador le va a producir una situación clara de indefensión que sería fácilmente subsanable si el contrato precisara claramente por cuánto tiempo se extiende la prueba.
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Ángel Ureña Martín 
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