El nuevo concepto de "apariencia de discapacidad" para declarar la nulidad de un despido
En el artículo de hoy analizo una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que ha declarado la nulidad de un despido de un trabajador, despido que se ocasiona de forma inmediata a ser visitado por el empresario en el hospital, al apreciar discriminación por “apariencia de discapacidad”. Un concepto muy novedoso que puede conllevar una ampliación del ámbito de la tutela anti-discriminatoria, extensible a otras causas de discriminación.
Creo que se trata de una sentencia realmente importante desde una perspectiva tuitiva, porqué si se consolida su doctrina conllevaría la ampliación de la tutela anti-discriminatoria a despidos reactivos al solo hecho del accidente (y a la reacción del empresario frente al mismo), con un importante efecto disuasorio ante este tipo de prácticas, muy reprensibles en mi opinión, por más que la doctrina del Tribunal Supremo les ha negado, hasta ahora la calificación de nulidad por discriminación.
Vamos a comenzar por resumir los hechos probados más relevantes recogidos en la sentencia de instancia. El demandante, que prestaba servicios para el empresario demandado desde 6.7.20 como conductor, en fecha 20.7.20, mientras se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, siendo llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense. Dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local. Acudió al Complexo Hospitalario citado a interesarse por la salud del trabajador y, poco después, el mismo día, procedió a darle de baja en la Seguridad Social. A consecuencia del accidente el actor estuvo ingresado 5 días en el hospital siendo diagnosticado al alta por padecer las siguientes dolencias: politraumatismo por atropello en vía pública. HSD Leve. Contusión pulmonar leve. Fractura de huesos propios nasales.
La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense de 30.10.20 estimó la demanda, aunque sólo en forma parcial y declaró la improcedencia del despido. Fundamenta esta sentencia la desestimación de la pretensión principal -la declaración de nulidad por discriminación por discapacidad- en base al siguiente razonamiento: “Así las cosas, el problema que se plantea entonces consiste en determinar si las lesiones sufridas por el trabajador a consecuencia del accidente de tráfico sufrido el día 20 de julio de este año -y que claramente motivó su despido, al tener conocimiento la empresa demandada de dicho hecho ese mismo día procediendo a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social reúnen los requisitos para poder considerarlas en la fecha del despido como una enfermedad duradera. Y la respuesta a tenor de las pruebas practicadas ha de ser negativa, puesto que el único informe médico que se ha presentado por parte del actor es el informe de alta emitido en fecha 24 de julio de 2020 por el servicio de Neumología del Complexo Hospitalario Universitario de Ourense, en el que se constata que padeció un politraumatismo por atropello en vía pública, pero con el resultado de lesiones leves. Y así en dicho informe se le diagnostica de: HSD leve, contusión pulmonar leve y fractura de huesos propios nasales; siendo el TAC cerebral practicado normal y la radiografía de tórax de control sin infiltrados pulmonares, ni pinzamientos de senos costofrénicos, indicándose también en el apartado de evolución y comentarios que durante su estancia, no presentó ninguna incidencia, salvo molestias torácicas yuguladas con analgesia de primer escalón, habiéndose decidido el darle de alta debido a su buen estado general, no habiendo presentado el actor ningún otro informe con posterioridad a este sobre la patología que padece en la actualidad. Ello hace que no pueda considerarse la patología causada por el accidente como enfermedad duradera a los efectos de poder considerar la existencia en el cese del trabajador de una discriminación por razón de discapacidad, lo que determina que si bien el cese constituye un despido, al carecer de causa justificada, este solo pueda ser declarado como improcedente, llevado aparejadas como consecuencias jurídicas, las previstas en el Artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores”.
COMENTAMOS EL IMPORTANTE NUEVO CONCEPTO DE "APARIENCIA DE DISCAPACIDAD"
La sentencia del TSJ gallego parte del concepto de discapacidad conformado evolutivamente por la jurisprudencia del TJUE, que resume sintéticamente en los siguientes términos: “Hemos de partir en la resolución de esta denuncia jurídica de las normas y jurisprudencia según las cuales las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (artículo 1 de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad de Naciones Unidas, 2006), sin que el hecho de encontrarse una persona trabajadora en situación de incapacidad temporal, de duración incierta, signifique, por sí solo, que la limitación de su capacidad pueda ser calificada de duradera a los efectos de apreciar la existencia de discapacidad, aunque sí es un indicio de tal carácter duradero, en particular, el que en la fecha del hecho presuntamente discriminatorio, la incapacidad de la persona interesada no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha discapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona, debiendo el órgano judicial basarse, en orden a comprobar ese carácter duradero, en todos los elementos objetivos de que disponga, en particular en documentos y certificados relativos a esa persona, resultado de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales (STJUE 11/04/2013, Caso Ring y Skouboe Werge, C-335/11 y C- 337/11; STJUE 18/12/2017, Caso FAO, C-354/13; STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15).”
En aplicación de este criterio, analiza y resuelve el juicio de la discriminación, al afirmar que: “Si en el caso de autos nos atenemos a la fecha del despido (que acaeció el mismo día del accidente de tráfico), la situación objetiva a considerar viene debidamente reflejada en los hechos declarados probados (sin necesidad siquiera de revisiones fácticas): “el actor en fecha 20 de julio de 2020, cuando se encontraba realizando su trabajo, al cruzar un paso de peatones para regresar a la furgoneta de reparto, en la Calle Ramón Puga, fue atropellado por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense” (hecho probado segundo), y “dicha circunstancia fue conocida por el empresario demandado el mismo día del accidente, al haber sido avisada la empresa del suceso por medio de la Policía Local (y) el empresario demandado, incluso acudió al Complexo Hospitalario a interesarse por la salud del trabajador” (hecho probado tercero). Tales hechos objetivos (atropello del trabajador por un vehículo que lo lanzó contra la calzada, habiendo sido llevado con urgencia al Complexo Hospitalario Universitario de Ourense) configuran una apariencia razonable de incapacidad duradera en la persona del trabajador, en el sentido (expresado en las normas y jurisprudencia citadas) de que sus dolencias no presentaban una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o que dicha discapacidad podía prolongarse significativamente antes del restablecimiento de esa persona (usando de nuevo las palabras literales de la STJUE 01/12/2016, Caso Daoudi, C-395/15). O, dicho más sencillamente, una apariencia razonable de discapacidad que el empresario pudo apreciar de propia mano al acudir al hospital a interesarse por la salud del trabajador el mismo día del accidente. Una apariencia objetiva de incapacidad duradera a la que se debe asociar un elemento subjetivo en la actuación del empresario apreciable si constatamos la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad, con la baja en la Seguridad Social, acaecida también ese mismo día (hechos probados segundo y cuarto). Una conexión temporal tan fuerte que no cabe ninguna otra conclusión más que asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido, ítem más si consideramos la ausencia de hechos que pudiesen acreditar una falta de diligencia previa en la prestación de servicios (de hecho, la empresa no compareció al acto del juicio oral, ni tampoco impugnó el recurso de suplicación: su única actuación procesal fue optar a favor de la indemnización). Nos encontramos, en suma, con una discriminación por apariencia por motivo de discapacidad perfectamente subsumible en el concepto de discriminación directa por discapacidad contemplado en el artículo 2.2.a) de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación: “existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1” (entre ellos, la discapacidad).
A destacar de este razonamiento, vemos como la sentencia conforma este novedoso concepto de “discriminación por apariencia de discapacidad”, que justifica en la siguiente manera: “Hemos de precisar que, a diferencia del defectuoso concepto de discriminación directa por razón de discapacidad contemplado en nuestro derecho interno (artículo 2.c del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social), no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad (este matiz ya ha sido destacado en la jurisprudencia comunitaria para admitir la discriminación por asociación: STJUE de 17.7.2008, Caso Coleman, C-303/06). En el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad.”
Por consiguiente, lo determinante para apreciar la discriminación directa –como novedosamente razona la sentencia- no es necesariamente que se constate la realidad de la situación de discapacidad, sino que infiera que la causa de la discriminación sea dicha situación (aunque la misma sea “aparente” y no real).
Como ya avance al inicio, creo que estamos ante una importante sentencia por la aportación doctrinal que hace en relación a la tutela anti-discriminatoria, en general (la discriminación por “apariencia” podría extenderse a otras causas de discriminación como, por ejemplo, la orientación sexual o la religión), y –más en concreto- respecto a la discapacidad.
Podemos indicar que la importancia de la sentencia es doble: por un lado, desde una perspectiva tuitiva, porqué amplia la tutela anti-discriminatoria a despidos reactivos al solo hecho del accidente (y a la reacción empresarial frente al mismo), con el efecto disuasorio que ello puede ejercer ante este tipo de prácticas, especialmente repudiables. La segunda, más técnica, porque –precisamente por referirse a una situación de incapacidad temporal de solo 4 o 5 días (y por consiguiente, a priori, muy poco “duradera”)- la solución alcanzada y el razonamiento para ello puede coadyuvar en forma relevante al correcto entendimiento y aplicación de la doctrina del TJUE relativa al concepto amplio de “discriminación por discapacidad” y, en especial, del primero de los dos “parámetros indiciarios” que aportó la STJUE Daouidi de 1.12.16 para identificar en qué casos el despido por causa de una situación de incapacidad temporal debe ser considerado por causa de “discapacidad” y, por consiguiente, discriminatorio.
En relación a la primera de las razones, le otorga gran relevancia porque amplia el ámbito de la tutela antidiscriminatoria a aquellos despidos, lamentablemente habituales, en los que la empresa –a las pocas horas o días de la situación de incapacidad por accidente- decide su despido, por principio o por cautela, ya sea por la disfuncionalidad organizativa, productiva y/o económica que le genera tal situación, ya sea cautelarmente, para evitar que su prolongación en el tiempo la haga “duradera” y, por ello, susceptible de ser considerada una “discapacidad”.
Es importante recordar que hasta el año 2001, la mayoría de las salas de suplicación entendían que el despido por causa de incapacidad temporal suponía una discriminación “por razones de salud“. Pero tal doctrina acabó con la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2001, la cual cambio dicha doctrina y señaló que el despido por causa de enfermedad o accidente, salvo concurrencia de un elemento intrínsecamente segregacionista, debía ser calificado con la simple declaración de improcedencia. Y tenemos muchos ejemplos sobre ello. Por ejemplo, la sentencia de 12 de julio de 2012, relativa a un trabajador que sufrió un accidente de trabajo a las pocas de horas de iniciar su primer día de trabajo, y es cesado “por no superación del período de prueba” al día siguiente, y que desestimó la demanda afirmando que “el desistimiento empresarial del contrato de trabajo durante el período de prueba producido a raíz de accidente de trabajo sufrido por el trabajador no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales”, entendiendo -sin mayor explicación- que “no parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal”.
Contrasta este criterio del Tribunal Supremo con el del Abogado General Ives Bot, expresado en su “informe de conclusiones” de 23 de mayo de 2016, que fundamentó la posterior STJUE Daouidi, y que, en su apartado 50 razonó que “no me parece que el plazo que medie entre que se produce un accidente laboral y el despido pueda ser un criterio que determine el carácter duradero o no de la limitación sufrida por un trabajador”, añadiendo que “Tal limitación podría perfectamente considerarse duradera aun cuando el trabajador fuese despedido inmediatamente después del accidente laboral. Adoptar la postura inversa sería manifiestamente contrario a la protección de los trabajadores discapacitados en la medida en que incitaría a los empresarios a despedir lo más rápidamente posible a los trabajadores enfermos o accidentados cuya situación de incapacidad profesional pudiera resultar duradera.”
La importante aportación de la sentencia es que sin preocuparse del tiempo que llevaba el trabajador en situación de IT (unas horas, desde que aconteció el accidente), ni del tiempo que tardó en recuperar su capacidad laboral (cinco días, si computamos el alta hospitalaria), se fija exclusivamente en lo único relevante, como es que el empresario, después de visitar en el hospital al trabajador recién accidentado, decide despedirlo “por apariencia de discapacidad”: “Una apariencia objetiva de incapacidad duradera a la que se debe asociar un elemento subjetivo en la actuación del empresario apreciable si constatamos la conexión temporal tan fuerte existente entre el accidente de tráfico, y la consiguiente apariencia de discapacidad, con la baja en la Seguridad Social, acaecida también ese mismo día (hechos probados segundo y cuarto). Una conexión temporal tan fuerte que no cabe ninguna otra conclusión más que asociar causalmente la apariencia de discapacidad con el despido...”
De esta forma, afirma la sentencia que “en el caso de la discriminación por apariencia, el sujeto es discriminado por la discapacidad que, en base a una apariencia, el sujeto discriminador cree que tiene, y ello con independencia de que aquel tenga o no tenga una discapacidad.”
Por lo tanto, para que nos quede muy clara la idea que nos quiere dar a entender la sentencia es que existe una “percepción subjetiva” por parte del empresario respecto a la duración de la incapacidad del interesado (la “apariencia de discapacidad”, en la expresión utilizada por la sentencia), y que esta perspectiva subjetiva haya sido la causa de la decisión extintiva, que deberá ser calificada de “discriminación directa”. Sobre esta idea, la sentencia precisa que, “a diferencia del defectuoso concepto de discriminación directa por razón de discapacidad contemplado en nuestro derecho interno, no se exige en la definición comunitaria (que prevalece) que el sujeto discriminado tenga discapacidad, sino que el sujeto sea discriminado por razón de discapacidad”.
Hemos de recordar el “nuevo” concepto de discapacidad del TJUE, conformado a raíz de la ratificación por la Unión de la Convención de la ONU para las persones con discapacidad: una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El “interactuar con diversas barreras” tenemos que interpretarlo como que la barrera es, sin duda, la reacción del empresario que, ante la falta de perspectiva de una recuperación rápida del trabajador accidentado, decide su despido.
REFLEXIÓN FINAL
Como reflexión final he de decir que las razones están muy claras para que el Tribunal Supremo revise su doctrina en relación a los despidos por causa de incapacidad temporal y, en especial, en casos tan sangrantes como el resuelto por la sentencia gallega. Estos despidos se basan siempre en elementos arbitrarios e injustos, afectando –en todo caso- a derechos constitucionales tan importantes como el derecho al trabajo, el derecho a la salud y a la asistencia sanitaria y a las prestaciones de seguridad, que la mera calificación judicial de improcedencia del despido, con el actual régimen indemnizatorio y la eliminación de los salarios de tramitación, en modo alguno puede compensar.
La mera calificación de improcedencia, tozudamente mantenida por la doctrina del Tribunal Supremo, es difícilmente compatible con los mandatos del Convenio nº 158 de la OIT, y, en especial, con su artículo 6, que dispone que “la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión no deberá constituir una causa justificada de terminación de trabajo”. Ojalá esta sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, con el importante avance que propone, coadyuve en este necesario cambio doctrinal.
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Ángel Ureña Martín 
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