Los derechos digitales en el ámbito laboral: análisis de urgencia a la ley orgánica 3/2018, de 5 de diciembre
LOS DERECHOS DIGITALES EN EL ÁMBITO LABORAL: COMENTARIO DE URGENCIA A LA LEY ORGÁNICA 3/2018, DE 5 DE DICIEMBRE, DE PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS DIGITALES
El objeto del presente artículo es analizar la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que regula específicamente el derecho a la protección de datos personales en el ámbito laboral e incorpora un nuevo derecho digital de contenido laboral como es el derecho a la desconexión.
INTRODUCCIÓN
La nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, que entró en vigor el 7 de diciembre, reemplaza a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos Personales, a fin de complementar y adaptar nuestra normativa interna al Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), aplicable desde el 25 de mayo de 2018.
La nueva Ley Orgánica viene a regular de manera específica el derecho a la protección de datos personales en el ámbito laboral y agrega un nuevo derecho digital de contenido laboral como es el derecho a la desconexión, como ya vienen haciendo algunos países de nuestro entorno.
Hasta la fecha, la ausencia de una regulación específica del derecho a la protección de datos de carácter personal en el ámbito laboral se tenía que resolver mediante la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, generando unos criterios interpretativos y aplicativos en esta materia, no exento de fricciones con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Pues bien, la nueva regulación nos trae unas reglas específicas en materia de uso de dispositivos digitales, videovigilancia, grabación de sonidos y geolocalización en el ámbito laboral. No obstante, no todo es bueno al respecto dado que esta nueva regulación tiene más sombras que luces y genera importantes dudas interpretativas, que se resolverán a medio plazo por los juzgados de lo social.
Lo que vamos a analizar en esta entrada es el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y el nuevo derecho a la desconexión digital.
EL USO DE DISPOSITIVOS DIGITALES EN EL ÁMBITO LABORAL
El artículo 87 de la Ley Orgánica 3/2018 regula el “derecho a la intimidad y el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral”, viniendo a establecer expresamente como límite al poder de control empresarial del uso de los dispositivos digitales el derecho a la intimidad de los trabajadores y empleados públicos.
Este reconocimiento ha conllevado la modificación del Estatuto de los Trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público para regular los derechos de los trabajadores a la intimidad en el entorno digital y a la desconexión.
Un aspecto que ya me resulta realmente sorprendente es que no se alude en ningún momento al derecho a la protección de datos de carácter personal como derecho fundamental autónomo y diferenciado del derecho a la intimidad, así como al derecho al secreto de las comunicaciones.
Mayor relevancia tiene en la norma el expreso reconocimiento de dos deberes concretos para el empresario en este ámbito. En primer lugar, el deber de elaborar una política de uso de los dispositivos digitales, y, en segundo lugar, el deber de informar a los trabajadores sobre tales criterios de uso.
En lo que se traduce esta nueva regulación es que se posibilita el acceso del empresario a los contenidos derivados del uso de medios digitales facilitados a los trabajadores, con la finalidad de controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de garantizar la integridad de dichos dispositivos, sin necesidad de consentimiento por parte de aquéllos.
No obstante, este acceso requiere que el empresario contemple los criterios de utilización de los mismos e informe a los trabajadores sobre ellos; exigencia que se refuerza mucho más en los supuestos en los que el empresario haya permitido usos privados, ya que tiene que especificar expresamente los usos autorizados y establecer garantías para preservar la intimidad de los trabajadores, tales como, en su caso, la determinación de los períodos en que los dispositivos podrán utilizarse para fines privados.
En relación a los criterios de utilización de los dispositivos digitales, el legislador considera legítima la decisión del empresario de prohibir totalmente el uso para fines personales de internet y de otros dispositivos digitales conexos.
Como novedad interesante, ahora la ley exige expresamente, aunque sin precisar mucho en este sentido, la participación de la representación del personal en la elaboración de los criterios de uso de dispositivos digitales.
Lo que no está muy claro es si esta nueva previsión supone el reconocimiento de un nuevo derecho en favor de la representación del personal, que se suma al ya previsto en el artículo 64.5 f) ET, o bien si se trata de una mera concreción de lo dispuesto en el citado artículo 64.5 f) ET en materia de control de los dispositivos digitales. Lo más positivo hubiese sido reformar el actual artículo 64 ET, a fin de recoger expresamente esta previsión.
Es importante también destacar que la nueva norma exige también que los empleadores, a la hora de fijar los criterios de utilización de los dispositivos digitales “respeten en todo caso los estándares mínimos de protección de la intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”. Creo que esta previsión la tenemos que interpretar en base a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto Barbulescu II, en la cual argumenta que las instrucciones de un empresario en el sentido de prohibir el uso personal de los medios tecnológicos de la empresa no pueden oprimir a la nada el ejercicio de la vida privada social en el lugar de trabajo, de modo que el respeto a la vida privada y a la confidencialidad de las comunicaciones continúa imponiéndose, aunque éstas puedan limitarse en la medida necesaria para satisfacer los intereses empresariales. Consiguientemente, los empleados tienen derecho a ser informados previamente por parte de su empresa de la finalidad, naturaleza y alcance del control, así como del grado de intrusión en su vida privada. De este modo, el Tribunal europeo sitúa el derecho de información previa dentro del contenido esencial del derecho al respeto de la vida privada y la correspondencia (art.8 CEDH).
Tenemos que destacar que este control empresarial sobre los dispositivos digitales debe ajustarse al principio de proporcionalidad, de tal manera que los tribunales deberán valorar, en primer lugar, las razones que justifican la puesta en práctica de determinados medios de control especialmente intrusivos; en segundo lugar, la existencia o no de mecanismos de control menos invasivos de la intimidad y la correspondencia, y, en tercer lugar, y en base a las anteriores consideraciones, si resulta o no justificado o proporcionado acceder, en su caso, al contenido de las comunicaciones.
Aunque la nueva norma no hace referencia expresa a este principio de proporcionalidad, su aplicación se infiere claramente de la previsión legal relativa a que los criterios de utilización de los dispositivos digitales deben respetar “en todo caso los estándares mínimos de protección de la intimidad de acuerdo con los usos sociales y los derechos reconocidos constitucional y legalmente”. Por lo tanto, el acceso del empresario a los contenidos derivados del uso de dispositivos digitales se ha de regir por dicho principio, sin que la mera información previa sobre los usos concretos pueda suponer un cheque en blanco al poder de control empresarial.
EL NUEVO DERECHO A LA DESCONEXIÓN DIGITAL
La novedad más destacable de la Ley es la consagración del derecho a la desconexión digital como un nuevo derecho digital de contenido laboral en el artículo 88.
Tenemos que comenzar haciendo un matiz importante. Más que un nuevo derecho, estamos ante una expresión concreta de los derechos a la intimidad y a la integridad física y psíquica en el trabajo. Es decir, la desconexión digital es la consecuencia necesaria del debido respeto a los citados derechos fundamentales.
No obstante, el legislador parece que no lo ha considerado así, puesto que el derecho a la desconexión digital no merece la consideración de derecho fundamental, devaluándose su protección jurídica al considerarse como un derecho de configuración estrictamente legal, tal y como dice la disposición final primera de la nueva norma.
La nueva norma establece que los trabajadores y los empleados públicos tendrán derecho a la desconexión digital a fin de garantizar, fuera del tiempo de trabajo legal o convencionalmente establecido, el respeto de su tiempo de descanso, permisos y vacaciones, así como de su intimidad personal y familiar, debiéndose preservar dicho derecho, en particular, en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas (teletrabajo).
Si la configuración del derecho es clara, no pasa lo mismo con sus modalidades de ejercicio. Existe una falta de claridad e, incluso, de incoherencia regulatoria. El apartado segundo del artículo 88 empieza señalando que “las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. Bien, hasta aquí todo bien y sin dudas a destacar. Nos dice la norma que las modalidades de ejercicio del derecho deberán atender a la regulación fijada por convenio colectivo o acuerdo de empresa.
El debate lo tenemos al leer el apartado tercero de la norma, cuando establece que “el empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática”.
Esta previsión no encaja para nada bien con lo regulado en el anterior apartado segundo, donde se señala como instrumento regulatorio a la negociación colectiva (convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo de empresa).
De lo dicho es muy importante destacar que está totalmente prohibido que el empresario elabore de manera unilateral una política interna sobre este derecho a la desconexión digital, dada la referencia que hace la norma a la negociación colectiva al respecto.
La norma, en cambio, nos da una regulación un poco desconcertante del derecho a la desconexión desde la perspectiva de la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores, dado que no impone un deber de negociar sobre dicho derecho digital. Es decir, el convenio podrá o no regular la materia, no existe obligación alguna, recayendo en el empresario la obligación de elaborar una política interna, que podrá tener carácter unilateral desde el principio, en la medida en que la ley solamente exige la previa audiencia de la representación del personal. Eso sí, si existe convenio o acuerdo de empresa que regule las modalidades de ejercicio del derecho, la política interna empresarial deberá respetar sus directrices.
EL USO DE DISPOSITIVOS DE VIDEOVIGILANCIA Y DE GRABACIÓN DE SONIDOS EN EL ÁMBITO LABORAL. TEORÍA GENERAL
La nueva ley orgánica regula en su artículo 89 el “derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo”, habiendo optado la norma por el deber de informar expresamente sobre la finalidad y el alcance concreto de la instalación, aunque la ley no aclare cuáles serían los efectos de un eventual incumplimiento del deber empresarial de información.
Dicha relativa claridad se empaña después en el momento en que la ley prevé como salvedad a lo expuesto el supuesto de que “se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos”. En tales casos, se entenderá cumplido el deber de informar por parte del empleador cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de la ley orgánica (pegatina o cartel).
Es una excepción que se hace de manera muy poco clara. En efecto, se genera la duda de si el legislador se refiere a cualquier acto ilícito –ilícito laboral– o solamente a actos que pudieran reputarse como delictivos. Es interesante señalar aquí que el primer texto del proyecto de ley presentado por el Gobierno al Congreso se refería expresamente a la “comisión flagrante de un acto delictivo”, por lo que parece que la nueva expresión empleada por la ley obedece claramente a la voluntad de extender la excepción prevista a cualquier supuesto de comisión flagrante de un incumplimiento laboral. De este modo, la excepción de que se trata ampararía tanto el uso para fines disciplinarios de imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras instalados con fines exclusivos de seguridad, como la instalación temporal de cámaras con fines de control laboral cuando existieran fundadas sospechas previas de incumplimientos laborales.
En ambos supuestos, el deber de información previa se entenderá cumplido con la mera colocación del dispositivo informativo (pegatina o cartel), con tal que la grabación evidencie la comisión flagrante de un incumplimiento laboral.
Otra idea de interés es que la norma excluye la posibilidad de instalar sistemas de grabación de sonidos o de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores/as o los empleados/as públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.
SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO SOCIAL NÚM. 3 DE PAMPLONA, DE 18 DE FEBRERO DE 2019
La sentencia que reseño ahora es importante porque es la primera sentencia en España sobre los requisitos para la validez como prueba de las grabaciones de videovigilancia en el control empresarial de la actividad de los trabajadores, teniendo en cuenta la norma que estamos analizando.
Dada la novedad de esta regulación, el Tribunal lo que hace en primer lugar es transcribir la norma y nosotros también lo hacemos por claridad expositiva. El artículo 89 de la LO 3/2018 dice lo siguiente:
- 1. "Los empleadores podrán tratarlas imágenes obtenidas a través de sistemas de cámaras o videocámaras para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.
Los empleadores habrán de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de esta medida. En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica.
2. En ningún caso se admitirá la instalación de sistemas de grabación de sonidos ni de videovigilancia en lugares destinados al descanso o esparcimiento de los trabajadores o los empleados públicos, tales como vestuarios, aseos, comedores y análogos.
3. La utilización de sistemas similares a los referidos en los apartados anteriores para la grabación de sonidos en el lugar de trabajo se admitirá únicamente cuando resulten relevantes los riesgos para la seguridad de las instalaciones, bienes y personas derivados de la actividad que se desarrolle en el centro de trabajo y siempre respetando el principio de proporcionalidad, el de intervención mínima y las garantías previstas en los apartados anteriores. La supresión de los sonidos conservados por estos sistemas de grabación se realizará atendiendo a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 22 de esta ley".
De forma natural surgen dudas importantes sobre esta regulación. Entre otras, determinar los límites inherentes al ejercicio de las funciones de control empresarial, o qué significación y alcance tiene la referencia del legislador al deber de informar al trabajador "acerca de esta medida". Pueden existir dudas sobre si es exigencia legal concretar la finalidad o finalidades para las que se establecen las medidas de control empresarial, y si incluye la finalidad sancionadora para el caso de que se graben incumplimientos laborales. Tampoco aclara la ley si la información previa va referida a una antelación general desde que se adopta la medida o a una antelación específica si la videovigilancia se concreta en uno o varios trabajadores, o si quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas.
Queda indeterminado o no definido el concepto de acto ilícito, y no se expresan las razones que justificaron que de la redacción inicial del proyecto de ley del Gobierno -que se refería a la captación de un delito- se haya pasado en la redacción final del precepto a la referencia a la captación por las cámaras de vigilancia de la comisión fragante de un acto ilícito a los efectos de exigir sólo para cumplir las exigencias de protección del derecho y la validez de la prueba que el empresario hubiera colocado el cartel informativo sobre zona videovigilada. Parece a primera vista que el hecho de que se entienda cumplido el deber informativo con el dispositivo "zona videovigilada" cuando se capta un acto ilícito significa que la prueba es válida y se puede sancionar al trabajador. Pero entonces, ¿para qué se exige la información "previa, expresa, clara y concisa" acerca de la medida de videovigilancia si en todo caso tendrá valor probatorio aunque se omitan tales exigencias informativas? En definitiva, es necesario pronunciarse si esta regulación se acomoda a las exigencias del derecho fundamental a la privacidad y a la protección de datos personales conforme a la doctrina del TEDH, y si respeta las exigencias del deber informativo que impone el Reglamento europeo de protección de datos personales.
Cabe dar una respuesta jurídica a estas cuestiones tomando como fundamento la doctrina del TEDH en las Sentencias "Barbulescu II" y "López Ribalda" y las exigencias derivadas del reglamento europeo de protección de datos.
Tampoco hay que perder de vista que tanto el derecho a la privacidad como el derecho a la protección de datos personales tienen consagración en los artículos 7 y 8 de la Carta europea de derechos fundamentales, cuyo valor jurídico es el propio del derecho originario de la Unión Europea, y sus preceptos deben ser aplicados e interpretados conforme a la doctrina del TEDH. En efecto, el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone que "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de sus comunicaciones". El artículo 8 consagra el derecho a la protección de datos personales. Establece que "Toda persona tiene derecho a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan" (Art. 8.1). Exige que los datos "se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a obtener su rectificación" (art. 8.2). Por otra parte, el valor jurídico de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea viene establecido sin límite alguno en el Art. 6.1 del TUE. El precepto no deja margen de duda sobre la consideración de esos derechos y principios de la Carta como parte integrante del derecho primario y como tal de aplicación directa, no sólo en su eficacia vertical sino también en la horizontal o en litigios entre particulares. Dispone que "La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enunciados en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, tal y como fue adaptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, la cual tendrá el mismo valor jurídico que los Tratados". Hay dos aspectos especialmente relevantes que deben tenerse en cuenta en la aplicación e interpretación de los derechos que reconoce la Carta. En primer lugar, que cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades que reconoce deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Además, dentro del respeto del principio de proporcionalidad, sólo podrán introducirse limitaciones cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás (garantía de reserva de ley, respecto del contenido esencial y necesidad de la limitación que consagra el artículo 52.1 de la Carta). En segundo lugar, que en la medida en que la Carta consagra derechos que correspondan a derechos garantizados por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su sentido y alcance serán iguales a los que les confiere dicho Convenio (Art. 52.3 de la Carta). Y lógicamente ese alcance lo determina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Conforme a lo expresado podemos contestar a las dudas sobre el alcance de la reforma legal en los siguientes términos:
1. Los límites inherentes al control empresarial a través de la videovigilancia son, lisa y llanamente, el necesario respeto de los derechos fundamentales del trabajador y significadamente los derechos a la intimidad, a la imagen y a la protección de datos personales. Ese respeto conlleva que debe aplicarse la doctrina conocida sobre incidencia de las funciones de vigilancia empresarial en los derechos fundamentales, que sólo pueden ser objeto de limitaciones en la medida estrictamente necesaria para satisfacer un derecho o un interés legítimo del empleador. Por lo mismo, la medida de control sólo es válida si supera el juicio de proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad).
2. Informar acerca del alcance de la medida no puede entenderse sino como expresa información de la finalidad del sistema instalado.
3. Por eso, sí que debe concretarse por el empleador que incluye la finalidad sancionadora si se captan incumplimientos laborales de los trabajadores.
4. En la medida que este modo de controlar la actividad de los trabajadores incide especialmente en su derecho a la protección de datos -la imagen es un dato personal-, cabe entender que el momento en que debe suministrarse la información sobre la finalidad es precisamente cuando se instalan las cámaras, y también cada vez que se contrate a un trabajador. Lógicamente, si la empresa no tenía instalado este sistema, y lo dispone a raíz de sospechas de irregularidades de algún o algunos trabajadores, es ese momento cuando deberá informarles que se instalan las cámaras y que su finalidad incluye el sancionar los incumplimientos laborales. La norma europea no excepciona ningún supuesto que legitime la intervención sin cumplir la exigencia informativa y la doctrina del TEDH tampoco.
5. Efectivamente, dado que existe un deber de informar previamente al trabajador de la instalación de las cámaras de vigilancia, ya no serán posibles y quedan absolutamente prohibidas las grabaciones encubiertas u ocultas, que es tanto como decir no informadas. Las sospechas de irregularidades graves en el desempeño de la actividad laboral no legitiman una excepción del deber de informar de la grabación que afecta al puesto objeto de sospecha, ni exonera de cumplir las exigencias del RGPD. La empresa siempre dispone de un medio de defensa de sus intereses, como es el anuncio de la grabación de las imágenes y de la finalidad, que ofrece ya una protección sobre su patrimonio por la función disuasoria que razonablemente debe producir.
6. Por acto ilícito sólo cabe entender lo que la propia expresión indica: cualquier acto que contraría el ordenamiento es un acto ilícito. Es ilícito el acto que constituye delito. También lo es el que constituya una infracción administrativa. Y, por último, los incumplimientos de las obligaciones laborales quedan incluidos en esa noción.
7. No podemos conocer la razón que determinó que de la redacción inicial -captación de un delito- se haya pasado en el informe de la ponencia del proyecto de la ley orgánica y en el texto definitivo a hacer mención al "acto ilícito". La redacción actual es consecuencia de una enmienda que, por desgracia, en su justificación no ofreció argumentos que sirvan al intérprete para orientarle y poder dar una respuesta más segura sobre el alcance de la expresión.
8. En la mente del legislador español parece estar presente el criterio de que en el supuesto de que las cámaras de vigilancia captan actos ilícitos fragantes la prueba obtenida es válida, aunque no se haya cumplido con las exigencias del deber informativo y sólo figure el dispositivo "zona videovigilada". Ello supondría que el trabajador a quien se refiera la grabación y que realizó el acto ilícito podrá ser sancionado. Supone volver a la doctrina restrictiva de la STC 39/2016, claramente superada por la STEDH "López Ribalda".
9. En efecto, la anterior conclusión plantea la evidente contradicción con la exigencia legal de ofrecer a los trabajadores una información "previa, clara, precisa y concisa" acerca de la medida de video vigilancia. Es una previsión legal inane cuando en todo caso tendrá valor probatorio la grabación aunque se omitan tales exigencias informativas.
10. Lo que si podemos concluir es que excluir la exigencia informativa de la finalidad de la videovigilancia, que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de datos personales, supone que la LO 3/2018 no está respetando el derecho a la privacidad y a la protección de datos personales conforme a la doctrina del TEDH.
11. Al mismo tiempo, tampoco respeta las exigencias del deber informativo que impone el Reglamento europeo de protección de datos personales. El RGPD establece el deber informativo de la finalidad del tratamiento de los datos personales como instrumento esencial para garantizar la protección eficaz del derecho a la protección de datos y no permite degradar la exigencia en el ámbito de las relaciones laborales.
12. La consecuencia obligada para el juez español no puede ser otra que extraer las consecuencias del incumplimiento del deber informativo en el tratamiento de los datos que resultan del sistema de video vigilancia del que no se suministró la debida información al trabajador porque la empresa no le instruyó que los datos obtenidos podían ser tratados con finalidad sancionadora. Determinará que la prueba obtenida es nula de pleno derecho por vulnerar un derecho fundamental y no debería ser admitida a trámite o, de llegar a practicarse, no podrá atribuirse valor probatorio a las imágenes grabadas.
13. No es necesario que el juez plantee una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC ni una cuestión prejudicial ante el TJUE. Podrá simplemente inaplicar la norma nacional que no respeta el derecho originario de la Unión Europea (Carta) y el derecho derivado dotado de eficacia directa y primacía en las relaciones verticales y en las horizontales (RGPD), extrayendo las consecuencias jurídicas que resultan de las exigencias y garantías de la Carta europea de derechos fundamentales y del reglamento europeo de protección de datos personales. En su caso, si mantuviera una duda razonable siempre podrá plantear la cuestión prejudicial, lo que constituye una obligación si contra la sentencia del tribunal no cabe recurso.
Para finalizar esta cuestión cabe señalar que indudablemente era mucho más clara la propuesta de un grupo parlamentario plasmada en una enmienda al proyecto de ley para la regulación del derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas audiovisuales o de geolocalización en el ámbito laboral. Establecía un escrupuloso respeto del deber informativo en estos términos: "Con carácter previo , los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores acerca de la existencia, localización y características de estos dispositivos, así como del alcance disciplinario que derive de los datos obtenidos de los mismos". Por otra parte, un sector de la doctrina considera que si hay previas sospechas fundadas de la comisión de actos ilícitos por parte del trabajador (hurtos a clientes o empleados) es obvio que el deber de transparencia no puede amparar, ni facilitar al trabajador la comisión de un acto ilícito y tampoco hacer imposible la comprobación de actos ilícitos. Propugna esta corriente que prevalezca el interés público de la sociedad y las salvaguardias contra la ilegalidad, y con ello admitir la posibilidad de un control oculto mediante cámaras cuando tiene un verdadero carácter defensivo. Se afirma que ese carácter defensivo está latente en la sentencia nº 186/2000 del TC, que admite el recurso al control oculto con base en los hurtos que se vienen registrando en las cajas de un economato.
Sin embargo, conviene no confundir la legitimidad del fin con la constitucionalidad del medio para su consecución. Con claridad dejó declarado la doctrina constitucional que "esa lógica fundada en la utilidad o conveniencia empresarial haría quebrar la efectividad del derecho fundamental, en su núcleo esencial. En efecto, se confundiría la legitimidad del fin (en este caso, la verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales a través del tratamiento de datos, art. 20.3 ET en relación con el art. 6.2 LOPD) con la constitucionalidad del acto (que exige ofrecer previamente la información necesaria, art. 5 LOPD), cuando lo cierto es que cabe proclamar la legitimidad de aquel propósito (incluso sin consentimiento del trabajador, art. 6.2 LOPD) pero, del mismo modo, declarar que lesiona el artículo 18.4 CE la utilización para llevarlo a cabo de medios encubiertos que niegan al trabajador la información exigible" (STC 29/2013).
Por otra parte, en la hipótesis de sospechas de la comisión de hurtos o de otras conductas delictivas parece que lo más razonable es impetrar el auxilio judicial, de modo que el empresario debería interponer la correspondiente denuncia y solicitar las medidas de investigación del delito adecuadas, incluida la videovigilancia, que podrá acordarse si resulta eficaz a los fines de la instrucción penal y si concurren los requisitos legales, salvaguardo así los derechos del empleador, sólo que con el amparo y debido control judicial.
La propia Ley 5/2014, de Seguridad Privada, dispone que las grabaciones realizadas por los sistemas de videovigilancia no podrán destinarse a un uso distinto del de su finalidad (Art. 42.4). Previendo que cuando las mismas se encuentren relacionadas con hechos delictivos o que afecten a la seguridad ciudadana, se aportarán, de propia iniciativa o a su requerimiento, a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes, respetando los criterios de conservación y custodia de las mismas para su válida aportación como evidencia o prueba en investigaciones policiales o judiciales. A su vez, exige que la monitorización, grabación, tratamiento y registro de imágenes y sonidos por parte de los sistemas de video vigilancia se realice conforme a lo previsto en la normativa en materia de protección de datos de carácter personal, y especialmente conforme a los principios de proporcionalidad, idoneidad e intervención mínima.
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Ángel Ureña Martín 
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