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Configuración jurídica del derecho a la desconexión digital en el teletrabajo
Nuestra legislación de protección de datos garantiza el derecho a la desconexión digital tanto para los trabajadores asalariados como empleados públicos. Encontramos su regulación en la ley de protección de datos, en su artículo 88 rubricado "Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral" y en las disposiciones finales decimotercera y decimocuarta que, respectivamente, modifican el contenido del Estatuto de los trabajadores y del Estatuto Básico del Empleado Público. En las últimas líneas del artículo 88.3 queda constancia de cómo el legislador no deslinda este derecho de la modalidad del trabajo a distancia, al aludir a que "la desconexión digital se ha de preservar en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas".
El RD-L 28/2020 contempla el derecho a la desconexión digital de los trabajadores, en los términos establecidos por la LOPD. El legislador solamente se limita a señalar lo que ya viene regulado en la legislación de protección de datos. Así pues, el art. 18 del RD-L 28/2020 indica, en su apartado primero, que "Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la citada norma".
El apartado segundo del citado artículo 18 alude a que las modalidades de ejercicio de este derecho atenderán a la naturaleza y objeto de la relación laboral, potenciarán el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar y se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores. El apartado tercero contempla la obligación empresarial de elaborar una política interna, previa audiencia de la representación legal de los trabajadores, política interna dirigida a los trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que se deben definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática.
Como primera idea, tenemos que tener claro que el derecho a la desconexión digital en el teletrabajo no es un derecho propio y exclusivo de los trabajadores a distancia, sino que resulta aplicable tanto a teletrabajadores como a trabajadores presenciales sean laborales o empleados públicos. Desde un concepto estricto del término desconexión digital se ha de entender, tanto el derecho del trabajador a no leer los mensajes recibidos (ya sean por correo electrónico de la empresa como por grupos de empresa de WhatsApp, o cualquier medio), como la obligación del empleador a no ponerse en comunicación con los trabajadores en estos tiempos considerados de ocio.
En segundo lugar, es un derecho de configuración flexible, puesto que no se ha definido y no se ha concretado su contenido mínimo, que el legislador deja a la negociación colectiva o al acuerdo de empresa en función de los sectores productivos. Así, se establece que la empresa debe elaborar una política interna dirigida a los trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que debe definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática (art. 18.2, RD-L 28/2020).
En tercer lugar, creo que este derecho es un derecho de configuración prematura porque en el mismo sentido que en la LOPDGDD, no se prevé ninguna responsabilidad empresarial en caso de incumplimiento. No obstante, como se ha venido considerando que el derecho a la desconexión digital se configura como un derecho “escoba” que engloba diferentes derechos preexistentes y sobre los cuales ya existen tipos sancionadores en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Uno de los más importantes sería el artículo 7.5 LISOS donde se tipifica como infracción grave: "la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo".
En consecuencia, se reconoce el derecho a la desconexión digital como un derecho autónomo, aunque el legislador deja en manos de la política interna de la empresa o la administración y, en su caso, de la negociación colectiva, las modalidades de ejercicio del derecho, así como las acciones de formación y sensibilización del personal sobre el uso razonable de las herramientas informáticas, con la salvedad de que se trata de un derecho pendiente de concreción.
LA IMPORTANCIA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO HERRAMIENTA PARA SU IMPLEMENTACIÓN
De conformidad con lo señalado en el art. 88.2 LOPD, es el convenio colectivo o, en su defecto, el acuerdo alcanzado entre la empresa y los representantes de los trabajadores el que ha de concretar las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital. La regulación y el desarrollo del derecho de desconexión digital en el teletrabajo ha quedado también en manos de la negociación colectiva o, en su defecto, al futuro acuerdo entre empresarios y representantes legales de los trabajadores (art. 18, RD-L 28/2020).
Será la negociación colectiva sectorial y de empresa la encargada de definir las diferentes modalidades de ejercicio de ese derecho y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas necesarias que garanticen el derecho a la intimidad y a la salud de los trabajadores.
Por lo tanto, la norma abre un abanico muy interesante a la negociación colectiva. Por ejemplo, esta va a poder determinar qué tecnología va a utilizar para garantizar el derecho a la desconexión digital, en qué supuestos excepcionales puede exigirse la conexión y qué compensaciones se van a abonar a los trabajadores que deban estar conectados, entre otros.
Hemos analizado algunos convenios colectivos en relación a este tema y como primera idea podemos indicar que, en términos generales, las cláusulas existentes son generalistas, limitándose a referirse al derecho de desconexión sin concretar su alcance. Otras cláusulas, por el contrario, permiten definir y delimitar su contenido y ámbito de aplicación personal.
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Pero, como digo, son muy pocos los convenios que prevén en su articulado políticas de desconexión digital y teletrabajo y los escasos convenios que sí lo hacen apenas aportan especial relevancia, toda vez que se limitan a recoger en su articulado meras declaraciones programáticas. Esperemos que, a medio plazo, la negociación colectiva sea mucho más prolija.
Entrando en análisis, las formas en las que la negociación ha acogido dicha regulación es bastante variada y tenemos desde cláusulas que hacen una referencia genérica a la ley y establecen un compromiso de aplicación, hasta las que introducen propuestas dentro de los planes de igualdad.
Entre los primeros ejemplos de regulación del teletrabajo y desconexión digital en la negociación colectiva destaca, por lo que respecta a España, el convenio colectivo de AXA Seguros, con una regulación escueta y dirigida, fundamentalmente, a proteger el derecho al descanso, configurado sobre la base de no actuación del trabajador y guardando silencio sobre la actuación empresarial al respecto. Otros ejemplos de convenios a destacar serían el de la empresa EUI Limited, que junto al reconocimiento del teletrabajo como modalidad de prestación de servicios en la empresa, señala que «sin perjuicio del respeto de los derechos de los trabajadores y su derecho a la desconexión, se pretende con esta regulación fomentar la productividad, la atención al cliente de la empresa y los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar de los trabajadores».
También se observan previsiones en materia de desconexión digital en planes de igualdad, tales como las del grupo Repsol, que en su artículo 16, apartado noveno, al hablar de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar con el trabajo señala que «la Mesa de Igualdad del Acuerdo Marco analizará en el seno de la empresa esta materia e identificará, en su caso, posibles buenas prácticas y recomendaciones acerca del uso de herramientas digitales de comunicación».
Otros ejemplos que he podido ver son los convenios de la empresa Telefónica, el convenio colectivo de telefónica ingeniería de seguridad, etc, donde contemplan una regulación detallada tanto del teletrabajo como del derecho a la desconexión.
ALGUNAS CONCLUSIONES FINALES
De todo lo estudiado, podemos extraer alguna que otra conclusión. Como hemos visto, la regulación del derecho a la desconexión digital en el teletrabajo se configura como un derecho flexible y de mínimos, que deberá ser perfilado por vía de la negociación colectiva. Pero es necesario avanzar para evitar que el teletrabajo dificulte el derecho a la desconexión.
Este derecho a la desconexión digital de los teletrabajadores se perfila como un aspecto clave para el trabajo propio de la era digital, el cual llamada a la negociación colectiva a intervenir para armonizar el uso de dispositivos electrónicos en el trabajo, con la tutela del descanso, conciliación y seguridad y salud de los trabajadores.
Analizado el panorama actual de la regulación de los convenios colectivos en la materia, podemos hacernos una interesante pregunta ¿qué podemos esperar de la negociación colectiva en materia de derecho a la desconexión y teletrabajo? Pues ante una materia de esta complejidad técnica, será necesario que los agentes negociadores lo doten de una mayor eficacia ante la infinidad de posibilidades que se pueden producir en la realidad.
El derecho a la desconexión en el teletrabajo planteará nuevos retos y desafíos que se deberán ir analizando y modulando; para ello, la especificidad normativa y la negociación colectiva se presentan como herramientas idóneas para impulsar medidas de desconexión digital, así como para determinar su dimensión o parámetros. Se sugiere, avanzar en la configuración de este derecho creando variables de ponderación para la aplicación del mismo según sea la actividad económica, el volumen de trabajo, así como el grado de innovación tecnológica que tenga la empresa.
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Ángel Ureña Martín 
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