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Reclamación de una indemnización del empresario al trabajador en aquellos supuestos previstos en el contrato de trabajo
ALGUNAS NOTAS INTRODUCTORIAS
Vamos a estudiar en la presente entrada sobre las demandas que el empresario puede interponer frente al trabajador en reclamación de una indemnización por el incumplimiento de alguna de las condiciones pactadas en el contrato de trabajo. En concreto, vamos a analizar cuatro casos:
1. El incumplimiento por el trabajador del plazo de preaviso pactado para el caso de baja voluntaria.
2. El incumplimiento del pacto de permanencia en la empresa.
3. El incumplimiento de los pactos de dedicación exclusiva o plena dedicación.
4. El incumplimiento del pacto de competencia postcontractual.
Podemos destacar como idea inicial que estamos ante pactos contemplados en el Estatuto de los Trabajadores cuya contravención puede generar responsabilidad por parte del trabajador, reclamable ante la Jurisdicción Social por los cauces del Procedimiento Ordinario.
INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO DE PREAVISO EN LOS SUPUESTOS DE DIMISIÓN
El artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá por “dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”. Se recoge en el precepto una causa extintiva que deriva de la voluntad de una de las partes, en este caso del trabajador.
Podemos definir, por tanto, dimisión como aquella forma de extinción del contrato de trabajo en la que el vínculo laboral termina por la voluntad exclusiva del trabajador, comunicada al empresario, sin que sea necesario la concurrencia de una causa que lo justifique y cumpliendo con las formalidades legal o convencionalmente exigidas. La dimisión del trabajador exige, según reiterada jurisprudencia una voluntad del trabajador clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito extintivo.
Como vemos, el artículo 49.1.d) del ET establece que la dimisión debe ir precedida del preaviso que señalen los convenios o la costumbre del lugar. Se trata, en definitiva, como señala la doctrina, que el cese se produzca en condiciones de normalidad, y produzca los menores perjuicios al empresario, a fin de que este pueda adoptar las medidas oportunas en orden a la sustitución del trabajador.
Es bastante frecuente que los convenios colectivos establezcan un plazo de preaviso y que incluso, prevean las consecuencias para el caso de incumplimiento del mismo (pérdida de tantos días de salario como días de preaviso incumplido, pérdida de parte proporcional de pagas…). Si bien existe alguna Sentencia que ha considerado no ajustado a Derecho este tipo de cláusulas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2005 rechaza que este tipo de cláusulas supongan una multa de haber y señala que su fundamento hay que buscarlo en la cláusula penal que disciplinan los artículos 1152 y siguientes del Código Civil. Según la Sentencia: “las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la pena, resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía.”
La jurisprudencia también ha admitido que en defecto de previsión específica en convenio colectivo la obligación de preaviso puede ser establecida en el contrato de trabajo.
Lo que si se ha cuestionado es que si cabe que por vía del contrato individual se pacte un plazo de preaviso superior al del Convenio. La STS de 31 de marzo de 2011 rechaza esta posibilidad y señala que “establecida en el convenio la regulación específica sobre el preaviso (que podrá incidir sobre el plazo, los requisitos formales y las consecuencias del incumplimiento) la fuerza y eficacia que al mismo confieren los arts. 3.1 y 82.3 ET impone el sometimiento de las cláusulas pactadas entre las partes a lo preceptuado en la norma convencional, sin posibilidad de contravención de lo que el convenio disponga al regular esa figura. Las reglas del convenio tendrán la naturaleza de normas mínimas, no escamoteables por la voluntad de las partes salvo para su mejora.”
PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN
La reclamación de la empresa debe seguir la vía del Procedimiento Ordinario, siendo competente el Juzgado correspondiente al lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado a elección del demandante. En el caso de que las consecuencias del incumplimiento del plazo de preaviso se encuentren previstas en el Convenio Colectivo o en defecto de este se hubieran previsto en el contrato, la empresa deberá acreditar la baja del trabajador alegando no haber sido preavisada, correspondiendo la prueba de que si tuvo lugar dicho preaviso al trabajador. En este caso, y a salvo de que el juzgado pueda moderar la aplicación de la cláusula indemnizatoria (en aplicación del artículo 1154 del Código Civil sobre cláusula penal), si el trabajador omitió el preaviso, la Sentencia le condenará al abono de la indemnización pactada.
Mucho más complicado resulta el supuesto de que, habiéndose pactado un plazo de preaviso, no se hayan establecido las consecuencias de su incumplimiento. En este caso, la empresa, no solo debe acreditar la baja del trabajador, sino, lo que resulta mucho más complejo, debe asimismo probar (i) los perjuicios que la ausencia de dicho preaviso le ha producido y (ii) la relación de causalidad entre la falta de preaviso y esos daños y perjuicios.
Ciertamente puede resultar complicado acreditar estos extremos en la mayor parte de las ocasiones, ya que, salvo casos muy puntuales, la falta de preaviso, o no tiene consecuencias reales o estas son mínimas. Por ello, cuando no hay pactada una indemnización por la ausencia de preaviso, no es habitual reclamar los daños y perjuicios en sede judicial, dada la dificultad para cuantificar primero y acreditar después los mismos.
RECLAMACIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA
El artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores contempla la posibilidad de que se pacte en el contrato de trabajo un período de permanencia para el trabajador estableciendo “cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados, o realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en la empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.”
Como hicimos antes, el pacto de permanencia puede ser definido como aquel pacto en virtud del cual, el trabajador, a cambio de la formación especializada recibida con cargo al empresario, se compromete a permanecer en la empresa durante un tiempo determinado, renunciando de esta manera a la posibilidad de causar baja voluntaria en la misma durante dicho período.
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Es decir, nos encontramos ante un pacto que limita de manera temporal la facultad del trabajador de dimitir o abandonar la empresa, y que trae causa en la especialización que ha recibido a cargo dela empresa.
Como hemos visto, son requisitos esenciales para la validez del pacto del pacto:
1. Forma escrita: El pacto de permanencia requiere necesariamente ser pactado por escrito. Dicho pacto puede ser concertado en el momento inicial de la relación laboral, al firmarse el contrato de trabajo, o en un momento posterior, como acuerdo que pasa a formar parte del contenido del contrato, pero en cualquier caso se requiere la forma escrita, sin la cual el pacto no tiene validez.
2. Que el trabajador haya recibido formación especializada: la determinación de la formación recibida por el trabajador constituye el problema básico a la hora de determinar su validez, ya que el ET solo hace referencia a que la formación permita poner en marcha proyectos determinados, o realizar un trabajo específico. Parece que los términos legales hacen referencia a que el trabajo encomendado o el proyecto asignado supongan una cierta especialización dentro de la empresa o tengan una identidad autónoma dentro de la estructura empresarial. Así lo viene a indicar la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001, al afirmar que “glosando el artículo 21.4 del ET señala que a la vista de la literalidad de la norma y pese a la escasa precisión de algunas de las expresiones que forman parte de su redacción, lo primero que puede observarse es que la “especialización profesional” a la que se alude como recibida por el trabajador no basta con que sea de cualquier índole, sino que requiere tratarse de una especialización con cargo al empresario “para poner en marcha proyectos determinados”, lo que reduce de manera sensible el ámbito de aplicación de dicho pacto.Se trata en definitiva, de una formación singular o especializada, ya que como dice la STS de 19 de septiembre de 2011 la especialización profesional a cargo de la empresa que justifica el pacto no es la formación profesional ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de trabajo, ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en prácticas, sino aquella formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o extraordinario para la empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor profesional del trabajador fácilmente identificable”.
De forma similar lo expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de septiembre de 2011, al afirmar que “la formación recibida por el trabajador debe ser superior y lógicamente más difícil, que la necesaria para el desarrollo habitual de la actividad laboral. Ha de existir una justificación técnica y económica, que consiste precisamente en que el trabajador reciba una especialización profesional con cargo a la empresa, para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico, esto es que se trate de una especialización al margen de la normal que el trabajador pueda adquirir como consecuencia del desarrollo de su actividad profesional. La duración de la formación es indiferente, ya que lo relevante es que con la misma se mejore la capacidad profesional del trabajador dotándole de una aptitud superior”.
3. La formación debe ser a cargo de la empresa: Además de tratarse de una formación especializada en los términos ya expuestos, dicha formación debe ser a cargo del empresario, es decir, se trata de un gasto que debe haber sido soportado por la empresa, sin que la cuantía de dicho gasto sea relevante.
4. Duración máxima: Las partes pueden establecer la duración del pacto que tengan por conveniente, si bien la norma impone un período máximo de dos años que opera como límite a la voluntad de las partes. Lógicamente la duración del pacto debe ser proporcionada a la duración del contrato, lo que plantea la duda de si cabe este tipo de pactos en contratos de duración determinada. En principio, no hay obstáculo para ello, si bien, como decimos, debe existir equilibrio entre la duración pactada del contrato y la duración del pacto.
El incumplimiento por parte del trabajador del pacto de permanencia válidamente pactado, dará lugar a que el trabajador tenga que indemnizar al empresario los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado. Por un lado, puede suceder que las partes hayan pactado en el contrato el importe de la indemnización a cargo del trabajador para el caso de incumplimiento del pacto. Se trata de una cláusula penal, que podrá ser moderada por el juez de acuerdo a criterios de equidad en aquellos casos en los que la obligación de permanencia hubiera sido cumplida en parte. Si nada se ha pactado, el empresario podrá reclamar los daños y perjuicios que justifique, y que, en principio, estarán relacionados con el desembolso sufrido para sufragar la formación del trabajador.
Asimismo, se admite la posibilidad de que la empresa reclame la ganancia dejada de obtener, concretada en la dificultad de sustituir de inmediato al trabajador o en la posibilidad de que la competencia se aproveche de los conocimientos del trabajador.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN
La reclamación al trabajador seguirá los trámites del Proceso Ordinario, siendo competente el Juzgado correspondiente al lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado a elección del demandante. En la Demanda, el empresario debe hacer constar expresamente (i) la existencia del pacto de permanencia (ii) que el mismo responde a causa legal (haber recibido el trabajador formación especializada a cargo de la empresa) (iii) que el trabajador ha incumplido el pacto y (iv) los daños y perjuicios que reclama, que o bien habrán sido los pactados por las partes, o bien deberán ser debidamente detallados y cuantificados en la Demanda.
Por lo tanto y esto es lo realmente importante, el empresario debe probar:
1) La existencia del pacto, aportando el contrato o documento donde se contemple el mismo.
2) El incumplimiento del pacto por parte del trabajador, acreditando su baja en la empresa (carta de dimisión, baja en Seguridad Social…).
3) Que ha proporcionado al trabajador la formación especializada.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2002 señala que la carga de la prueba de este hecho corre a cargo del empresario, por lo que este deberá aportar pruebas respecto al contenido de la formación recibida por el trabajador, que ha soportado los costes de dicha formación, y que la misma supone un plus respecto a la formación que todo trabajador debe recibir en virtud del contrato de trabajo. En muchas ocasiones, será necesario incluso acreditar este hecho mediante prueba pericial en la que se explicite la formación recibida, su carácter especializado y el coste de la misma.
4) Los daños y perjuicios reclamados, en los términos que ya hemos expuesto.
La defensa del trabajador debe ir encaminada a combatir la nulidad del pacto, bien por incumplimiento de los requisitos formales (no costa por escrito), bien por la nulidad del mismo por no concurrir causa legal (falta de formación) o por resultar desproporcionado.
RECLAMACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PACTO DE PLENA DEDICACIÓN
El artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores realiza una doble mención al pacto de plena dedicación. En primer lugar, en el número 1 de dicho precepto, cuando establece que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando “se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que a tal efecto se convengan” y en el número 3 conforme al cual “en el supuesto de compensación económica por la plena dedicación el trabajador podrá rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicándolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta días, perdiéndose en este caso a compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación”.
Por lo tanto, el pacto de plena dedicación supone un límite a la libertad del trabajador de desarrollar otra actividad por cuenta ajena o propia, que no entre en concurrencia con la actividad de la empresa. Es decir, se trata de una prohibición general, que comprende tanto las actividades competitivas (sean relevantes o no) como aquellas claramente no competitivas.
El pacto requiere para su validez que se pacte una compensación económica expresa, de manera que la no existencia de la misma determinará la nulidad del pacto y la posibilidad para el trabajador de realizar actividades en régimen de pluriempleo o pluriactividad, eso si, respetando el deber de no concurrir con la actividad de la empresa. Nada dice la ley sobre la cuantía de esta compensación, que será la que libremente establezcan las partes, sin que quepa entrar a valorar si la misma es o no adecuada.
El trabajador tiene la posibilidad de desvincularse del pacto comunicándolo al empresario por escrito con un preaviso de 30 días. En caso de incumplimiento del pacto, la empresa podrá reclamar al trabajador, si no existe una cláusula penal expresa, las cantidades percibidas por el trabajador, por el concepto de compensación por la plena dedicación correspondientes al período durante el que incumplió el pacto.
RECLAMACIÓN POR INCUMPLIMIENTO DEL PACTO DE NO COMPETENCIA POSTCONTRACTUAL
Estipula el artículo 21.2 del ET que “el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés comercial o industrial en ello y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada”.
El objeto de este pacto, como vemos, consiste en limitar las facultades y expectativas profesionales del trabajador, dando lugar a obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes: el trabajador debe abstenerse profesionalmente durante un período de tiempo limitado; y el empresario, en aras a compensar tal inactividad laboral, tiene la obligación de satisfacer la oportuna contraprestación.
La Jurisprudencia viene estableciendo que dicho pacto, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E. y del que es reflejo el art. 4.1 E.T requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes.
Por lo tanto, como vimos antes, los requisitos para la validez del pacto son:
1. Pacto expreso: El artículo 21.2 del ET no exige una determinada forma, si bien debe tratarse de un pacto expreso. Resulta muy conveniente que el pacto se documente por escrito, no solo a efectos de facilitar la prueba de su existencia, sino porque de lo contrario resultará muy difícil concretar la compensación que recibe el trabajador por su deber de abstención post-contractual.
2. Concurrencia de un interés empresarial: El primero de los requisitos legalmente establecidos para la validez del pacto consiste en la necesidad de que el pacto se justifique en un interés comercial o industrial para el empresario. Como se ha señalado en la doctrina el interés industrial protegido debe interpretarse como el referido a los procesos de elaboración o fabricación de un determinado producto, mientras que el interés comercial se relaciona con las actividades para poner en el círculo de distribución determinados productos o servicios. Debe existir un interés real y objetivo por parte de la empresa.
3. Compensación económica adecuada: Igualmente se requiere para la validez y licitud del pacto que se fije una compensación económica adecuada a favor del trabajador. Se trata de un requisito esencial, sin cuya concurrencia el pacto será nulo. Esta compensación puede percibirse de distintas formas: al finalizar el contrato de una vez o en distintos plazos o a lo largo de la relación laboral. Puede consistir en una cantidad a tanto alzado o en un porcentaje sobre el salario del trabajador. Lo que se requiere en todo caso es que la misma resulte como dice la Ley “adecuada”, sin que se ofrezca mayor precisión al respecto. Para la valoración de la adecuación o no de esta compensación habrán de tenerse en cuenta distintos factores como la duración de la prohibición, la posición del trabajador en la empresa o el ámbito de actividades a que alcance la prohibición. Se trata en definitiva de una cuestión que debe ser valorada en cada caso atendiendo a todos estos factores y a las circunstancias especiales que puedan concurrir.
4. Duración: Las partes pueden fijar la duración del pacto que tengan por conveniente siempre que no superen los límites legalmente establecidos de dos años para los técnicos y seis meses para los demás trabajadores. Se trata de topes máximos, que pueden se disminuidos por pacto individual o colectivo, sin que quepa por tanto sobrepasarlos de ninguna manera.
CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO DEL PACTO
El incumplimiento del pacto por parte del trabajador se traducirá en el abono de una indemnización de daños y perjuicios a favor del empresario. Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 1991, la finalidad que se persigue con esta indemnización es doble:
1º Ante todo se pretende resarcir a la empresa, en alguna medida, de los daños y perjuicios que le pueda irrogar la competencia o concurrencia del trabajador cesado. Por ende, cuanto mayor sea la duración del plazo de vigencia de la obligación, mayor puede ser el perjuicio causado por el incumplimiento de la misma, de ahí que sea indiscutible la conexión e interrelación existente entre el importe de aquélla y la duración de la obligación referida.
2º Por otro lado, dicha indemnización tiene, con respecto al trabajador cesado, una finalidad disuasoria, al objeto de impeler a éste para que se abstenga de llevar a cabo actos que incurran en concurrencia o competencia en tanto, también es claro que esta finalidad impone la consecuencia de que la mayor duración de la obligación de no concurrir exige un mayor importe de la competencia pactada y viceversa.”
Puede suceder que la indemnización haya sido pactada en el propio acuerdo que regula el pacto, consistiendo o bien en una cantidad concreta y fija o bien calculada de modo proporcional. En este caso, y salvo el caso de manifiesta desproporción entre la indemnización pactada y el daño causado al empresario, habrá de estarse a la cantidad pactada.
PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN
La reclamación al trabajador seguirá los trámites del Proceso Ordinario, siendo competente el Juzgado correspondiente al lugar de prestación de los servicios o el del domicilio del demandado a elección del demandante. En la Demanda la empresa debe (i) justificar la existencia del pacto (ii) establecer la forma en la que el trabajador lo ha incumplido definiendo la actividad que el mismo desarrolla y explicando porque entre en competencia con la que lleva a cabo la empresa demandante y (iii) determinar la cantidad que reclama en compensación por la vulneración del pacto por el trabajador. Si dicha cantidad no estaba fijada en el pacto, deberán establecerse claramente los parámetros en base a los cuales se reclama una cantidad determinada (cantidad recibida como compensación, daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la competencia ilícita…).
La carga de la prueba de la vulneración del pacto corresponde a la empresa. La misma debe acreditar en el acto del juicio:
1. La existencia del pacto.
2. La licitud del mismo por cumplir los requisitos legales. Deberá acreditarse la concurrencia de un interés industrial o comercial, probando las funciones desarrolladas por el trabajador, la actividad de la empresa y como el establecimiento del pacto responde a un interés real. Asimismo, deberá probar la empresa que el trabajador ha recibido la compensación adecuada, justificando el pago de la misma.
3. Que el trabajador ha incumplido el pacto y desarrolla una actividad que entra en competencia de la empresa. Hay que acreditar que efectivamente el trabajador presta servicios por cuenta ajena o propia desarrollando una actividad concurrente con la de la empresa demandante. Para probar que el trabajador trabaja por cuenta ajena podrá solicitarse a través del Juzgado que se aporte por la TGSS una vida laboral del trabajador. Que existe competencia se puede demostrar aportando información del Registro Mercantil sobre el objeto social de la empresa para la que el trabajador presta servicios, información comercial sobre esa empresa (si tiene página web la aportación de documentación de la misma, preferiblemente protocolizada ante Notario resulta muy útil). Igualmente, a través de prueba testifical cabe probar la existencia de competencia. En ocasiones puede resultar útil un Informe Pericial de un experto en el sector donde ambas empresas (la demandante y aquella en la que el trabajador presta servicios) desarrollen su actividad a fin de justificar como existe competencia entre ambas.
4. En su caso, los daños y perjuicios sufridos, lo que resultará imprescindible si no se hubieran pactado las consecuencias del incumplimiento del pacto. Nuevamente en este caso el Informe Pericial resultará necesario.
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Ángel Ureña Martín 
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