Concepto de "discriminación refleja", pensión de viudedad y ingreso mínimo vital
PRIMERA SENTENCIA: DISCRIMINACIÓN REFLEJA
Como siempre hacemos, comenzamos indicando brevemente los hechos de la sentencia. Se trata de un despido disciplinario tras haber comunicado el trabajador el estado de gestación de su mujer, y posteriormente el parto, siendo despedido con fecha de efectos de este mismo día mediante burofax.
El objeto del debate en este caso es si la paternidad ha determinado el despido del trabajador o, al menos, si hay una prueba verosímil de que ello haya sido así. Y sí la hay, habida cuenta de que el actor comunica el estado de gestación de su mujer y se le despide por este hecho unos días después.
Hemos de recordar que cuando alegamos una causa de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, se debe acreditar la existencia de indicio que “debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil”. Es decir, debe haber un principio de prueba, revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación.
En este sentido, afirma la sentencia que “tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado”.
Y aquí el Tribunal es claro al afirmar que en este supuesto “concurre ese indicio o prueba verosímil; y lo es la existencia de una comunicación del parto de su mujer -el conocimiento de la inmediata paternidad del recurrente es un dato innegable-, con todas las consecuencias inherentes a dicha circunstancia. En otras palabras y pese a lo razonado, el objeto del debate es si la paternidad ha determinado el despido del trabajador o, al menos, si hay una prueba verosímil de que ello haya sido así. Y sí la hay -a lo que creemos-, habida cuenta de que el actor comunica el estado de gestación de su mujer y el día 22/04/20 el parto, despidiéndoselo con fecha de efectos de ese día, pero mediante un burofax enviado el día 24/04/20, cuando ya se conocía dicha circunstancia. Esto es un indicio, o una fuerte sospecha, de que pudiera existir una conexión entre el parto (y su condición de padre) y la decisión empresarial, al concurrir una inmediatez temporal entre uno y otra; sin que tenga nada que ver con el ejercicio de un permiso de paternidad, sino -más correctamente- con la condición de progenitor y todas sus consecuencias legales, que, de ello, pudiese deducir la empleadora iban a ocurrir. Y resulta que, por una parte, la empresa le comunica un despido por una eventual disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado; por otra parte, no se ha probado ningún incumplimiento o causa que haya podido amparar la decisión fuera de aquella vinculación con el parto; y, finalmente, le abonó el día 27/04/20 -día de la notificación de la carta de despido- la indemnización de un despido improcedente. Por lo tanto, hay un indicio verosímil de que el despido pudiese responder a un móvil discriminatorio (la condición de padre) y la empresa, al invertirse la carga de la prueba, no ha alejado esta sospecha fundada con pruebas de la existencia de una causa objetiva, ajena y no espuria de su decisión”.
Es un concepto que la jurisprudencia ha llamado como “discriminación refleja”, que es la situación en la que “una persona es tratada de forma menos favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no poseer dicha característica en quien alega el trato discriminatorio”.
Y prosigue la sentencia afirmando que “decimos que tiene ajuste, pues al Sr. Alfonso se le trata de manera menos favorable (se despide) por motivo de uno de los rasgos o características protegidos (el parto o nacimiento de un hijo), que, pese a no concurrir en sí mismo (ni ha estado embarazado ni ha dado a luz, aunque es ciertamente padre ya) , el motivo del trato menos favorable se ha fundamentado en dicha característica, pues -precisamente- su despido se ha producido por el hecho del embarazo - parto de su mujer y todas las consecuencias que se puedan derivar del mismo (permisos, bajas, etc.); por lo que ciertamente nos encontramos ante un despido por discriminación refleja, habida cuenta que se vulneró el derecho del recurrente a la igualdad y a no sufrir discriminación por razón de sexo (embarazo)”.
La actuación de su empleadora le ocasionó una discriminación contraria al artículo 14 CE, en tanto que deriva de la aplicación de un criterio directamente discriminatorio por razón de sexo de su mujer embarazada, que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico del actor, al despedirlo sin otra causa que la espuria y proscrita por el artículo 55 ET.
Por lo tanto, el Tribunal, de forma acertada, declara nulo el despido.
SEGUNDA SENTENCIA: PENSIÓN DE VIUDEDAD DE PAREJA DE HECHO SIN INSCRIPCIÓN EN UN REGISTRO O EN DOCUMENTO PÚBLICO. ACREDITACIÓN POR OTROS MEDIOS VALIDOS EN DERECHO
La segunda sentencia que comentamos también es importante porque va a conllevar seguramente un incremento importante de la litigiosidad. Se trata de una pareja de hecho en la que no existe una inscripción en un Registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o en documento público. No obstante, acreditan una convivencia de más de 30 años, con tres hijos en común y adquisición de vivienda que constituyó el domicilio familiar.
La jurisdicción social ha denegado de manera automática la prestación sino se dan los requisitos legales establecidos. Ahora la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo cambia su criterio y considera acreditada la constitución de la pareja de hecho sin que constara la inscripción registral específica ni se hubiera presentado un documento público en que se hubiera formalizado. Su convivencia estable por más de 30 años, probada en juicio, es bastante para el reconocimiento a la solicitante de la pensión de viudedad.
Afirma la sentencia literalmente que “Consta acreditado que la recurrente y el causante tuvieron tres hijos en común, que adquirieron una vivienda el 21 diciembre 2004 que ha constituido la vivienda familiar, que han vivido en el mismo domicilio, acompañándose certificado de empadronamiento. Está demostrada, por tanto, una convivencia durante más de 5 años, de manera ininterrumpida y estable hasta la fecha del fallecimiento del causante. El art. 38 Ley Clases Pasivas exige el requisito de la inscripción en el Registro de Parejas de hecho. Y en otras ocasiones hemos dicho que los criterios de seguridad social no son trasladables a un ámbito distinto. Ahora bien, estamos ante un caso singular, que por sus propias características no es trasladable a otros supuestos. Así la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 octubre 2017, si bien referido a un caso diferente de pensión de viudedad, nos da las pautas para establecer una excepción a la regla general expuesta anteriormente. Aquí la excepción opera desde el momento en que está acreditada una convivencia de más de 30 años, que la pareja tuvo tres hijos en común nacidos en 1986, 1987 y 1989, además de la adquisición, en el año 2004, mediante escritura pública de una vivienda común que constituyó el domicilio familiar. Existe otro tipo de documentación probatoria como el certificado de empadronamiento o declaraciones de IRPF. Con este cúmulo documental existe una acreditación palpable de que ha existido una convivencia entre la recurrente y el causante durante 30 años, por lo que nos encontramos ante ese concepto de pareja de hecho que da el art. 38: la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. Por ello, podemos afirmar, como lo hace el Tribunal Supremo en la sentencia citada de 31 octubre 2017 que la aplicación del art. 38 in fine no puede tener una mecánica aplicación cuando la realidad sobre la que se han de proyectar las normas no responde exactamente al punto de partida del legislador y además no encontramos elementos que permitan pensar en el propósito de generar artificialmente un derecho a la pensión de viudedad".
Es decir, hemos de analizar caso por caso y ver si la prueba conduce a este resultado. En este supuesto, vemos como los hechos concurrentes permiten tener por acreditada la existencia de pareja de hecho, acreditada no solo mediante un certificado de empadronamiento, que ha tenido una convivencia estable y notoria de la que nacieron tres hijos y que se ha mantenido hasta el fallecimiento del causante.
El problema viene originado cuando la legislación establece que “se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o mediante documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha del fallecimiento del causante".
Por lo tanto, la controversia gira en relación a la forma de acreditar la convivencia estable y notoria anterior al fallecimiento del causante por, al menos, cinco años y la formación de la pareja de hecho. Y el problema es el de saber si los medios de prueba a que se refiere este precepto son los únicos válidos o si su mención excluye los demás admitidos en Derecho.
La doctrina que existía hasta la fecha venía a decir que son dos los requisitos impuestos por ese precepto: uno material, la convivencia estable durante los cinco años previos al fallecimiento del causante, la cual se puede acreditar por cualquier medio de prueba válido en Derecho; y otro formal, la existencia de la pareja y ésta solamente se puede probar del modo establecido: su inscripción en registro específico o su formalización en documento público y en uno y otro caso, dos años, por lo menos, antes del fallecimiento del causante.
Pues con esta sentencia se cambia la doctrina anterior y ahora se establece que “la prueba de la existencia de una pareja de hecho no solo puede acreditarse a los efectos del reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad mediante los medios señalados en el párrafo cuarto del artículo 38.4 del Real Decreto Legislativo 670/1987, es decir mediante la inscripción en un registro específico autonómico o municipal del lugar de residencia o mediante un documento público y que ambos deben ser anteriores, al menos, en dos años al fallecimiento del causante, sino también mediante el certificado de empadronamiento o cualquier otro medio de prueba válido en Derecho que demuestre la convivencia de manera inequívoca”.
Sentencia acertada en mi opinión dado que los medios de prueba que recoge el legislador no pueden chocar con la finalidad de esta prestación, la cual es dar una cobertura ante una situación de necesidad, que debe ser facilitada en orden a su obtención.
TERCERA SENTENCIA: EL INGRESO MÍNIMO VITAL Y SU PÉSIMA APLICACIÓN POR PARTE DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Ya conocemos el famoso ingreso mínimo vital como medida para erradicar la pobreza extrema y como medida para superar situaciones de vulnerabilidad económica.
Pero la realidad no está siendo muy optimista. Según los datos que podemos analizar, se indica que de las 1.023.703 solicitudes tramitadas se denegaron 747.617, es decir, un 73% del total. Incluso el Defensor del Pueblo ha manifestado la pésima aplicación del IMV al indicar que “Es necesario también que se simplifique tanto el procedimiento como la regulación, que al día de hoy resulta muy compleja y exigente. De hecho, otro desafío consiste en lograr que la condicionalidad de la prestación y la complejidad de los trámites no impida la cobertura para aquellos cuya situación de vulnerabilidad económica merezca ser protegida. No debe olvidarse que, en las prestaciones de ingresos mínimos, el exceso de condicionalidad y la complejidad de los requisitos deja fuera a muchas personas en situación de pobreza y exclusión social. Aproximadamente el 50 % de las solicitudes tramitadas habían sido denegadas, en la mayor parte de los casos por superar los niveles de renta y patrimonio. Es verdad que el texto legal se ha reformado varias veces y se han ido introduciendo mejoras para simplificar el procedimiento y facilitar el acceso a la prestación a otras unidades familiares y personas en situación de vulnerabilidad económica. Se considera necesario que se siga evaluando la aplicación de la norma para introducir las modificaciones pertinentes".
Y no solamente no quedamos aquí sino que además incluso en aquellos casos en que sí se reconoce la prestación, la aplicación de la norma se está realizando sin aplicar correctamente la normativa por parte de la Entidad Gestora, lo que produce situaciones de auténtico desamparo.
Un ejemplo lo vemos de ello es la Sentencia dictada por el Juzgado de los Social nº 28 de Barcelona. En la misma se aprueba una prestación a favor de una persona por un importe de 253,16 euros mensuales. El actor interpuso reclamación previa a la vía jurisdiccional social, por considerar que su ingreso mínimo vital debía ser de 461,5 euros mensuales.
En el certificado de imputaciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del actor, de 2019, figuran 2660,47 euros de retribuciones y 262,35 euros de deducciones y en la del 2020, figura: “negativa/sin actividad/resultado cero. Presentación 06/04/2021”.
El problema que aparece es que reconocida la prestación con efectos del año 2020, para calcular la prestación, el INSS aplica el art. 10.1 del RDLey 20/2020 en el que se señala: “La cuantía mensual de la prestación de ingreso mínimo vital que corresponde a la persona beneficiaria individual o a la unidad de convivencia vendrá determinada por la diferencia entre la cuantía de la renta garantizada, según lo establecido en el apartado siguiente, y el conjunto de todas las rentas e ingresos de la persona beneficiaria o de los miembros que componen esa unidad de convivencia del ejercicio anterior, en los términos establecidos en los artículos 8, 13 y 17, siempre que la cuantía resultante sea igual o superior a 10 euros mensuales". Y, como el art. 18 RDLey 20/2020 indica que para el cómputo de ingresos se tendrán en cuenta los obtenidos por los beneficiarios durante el ejercicio anterior a la solicitud, el resultado es que el beneficiario no percibe los 465,10 € mensuales, sino que ve reducidos hasta 253,16 euros mensuales.
Pero esta aplicación que hace la Administración no es correcta, ya que a pesar de lo expuesto, no es menos cierto que la Disposición transitoria tercera RDLey 20/2020, en sede de "Régimen excepcional aplicable a las solicitudes cursadas por situación de carencia de rentas», permite que solo se consideren como rendimiento «...la parte proporcional de los ingresos que haya tenido la unidad de convivencia durante el tiempo transcurrido en el año corriente". En este supuesto, en 2020, el resultado de los ingresos es cero y por ello el Magistrado estima la demanda y el derecho del beneficiario a percibir íntegramente la prestación del IMV.
¿Cuál es el problema que percibo en supuestos de este tipo? Pues que seguramente se estén aprobando prestaciones de este tipo por debajo de su cuantía real y no están llegando a los Tribunales precisamente por la situación de precariedad de los beneficiarios, con lo que eso conlleva, desvirtuar la finalidad por la cual se creo esta prestación...
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Ángel Ureña Martín 
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