El valor probatorio de las informaciones publicadas en una red social (II). Casos más frecuentes
Me gustaría comenzar esta segunda entrega haciendo referencia a una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Asturias de 15 de noviembre de 2013 que establece una doctrina sobre el control por parte del empresario del uso que el trabajador hace del ordenador que le facilita para el desempeño de su trabajo, marcando los siguientes hitos:
1.) El control del uso del ordenador facilitado al trabajador por el empresario no se regula por el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores (ET), sino por el artículo 20.3 del mismo texto.
2.) Aunque el trabajador tiene derecho al respeto de su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por esta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.
3.) Lo que ha de hacer la empresa, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, es establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- es informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.
4.) De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad".
Como expuse en la primera entrega, se detecta una fuente de problemas respecto a la información publicada en redes sociales pero nos surge la misma pregunta: ¿se pueden utilizar las redes sociales para probar ciertos incumplimientos por parte del trabajador de sus obligaciones laborales?
Son muy numerosas las sentencias que discuten el valor probatorio de la información reflejada en una red social como forma de acreditación de la transgresión de las obligaciones del trabajador. Tenemos ya suficientes fallos que nos dan una doctrina general con los problemas que se vienen suscitando.
Los casos más típicos de incumplimientos son las falsas situaciones de Incapacidad Temporal y los comentarios que pueden resultar atentatorios contra la imagen de la empresa, como ya vimos.
Un aspecto importante a destacar es que estas conductas de considerarse probadas la transgresión de la buena fe contractual que imputa al trabajador, legitimarían, el despido disciplinario. Si como sabemos, el despido disciplinario se reserva para los incumplimientos más graves del trabajador, el legislador determina que la “transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo” es uno de ellos y, por tanto, legitima utilizar el mismo (artículo 54.2.d ET).
Las redes sociales como formula para controlar supuestos de Incapacidad Temporal
En una situación de incapacidad temporal se produce una alteración de ingresos al no poder el trabajador ejercer su trabajo. Por ello, la Seguridad Social da una prestación económica con una duración temporal a cambio de no realizar actividades incompatibles con dicha situación para no poner en peligro su recuperación.
Un clarísimo ejemplo de transgresión de la buena fe contractual es la simulación de una lesión o enfermedad con el fin de obtener o alargar injustificadamente una situación de Incapacidad Temporal. Además de ser una infracción muy grave, se considera una violación de la confianza empresarial, desplegando las consecuencias sancionadoras citadas antes.
Como también cite en la anterior entrada, las empresas obtienen a través de las redes sociales información de sus trabajadores. Incluso lo publicado en una red social puede demostrar que el trabajador ha realizado conductas que quiebran la confianza que hasta ese momento la empresa había depositado en él. Si una empresa tiene conocimiento de estas conductas por una red social provoca que sospeche de la lealtad del trabajador y de su diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones laborales.
Por encontrarse en vigor la relación laboral en situaciones de Incapacidad Temporal, el empresario ostenta sus facultades de dirección, control, y sanción del trabajo, y en virtud de ellas, se encuentra legitimado para comprobar que la conducta diaria seguida por el trabajador, mientras transcurre el periodo de suspensión del contrato, se ajusta en todo momento al proceso de recuperación oportuno prescrito por el facultativo.
Me gustaría traeros a colación una sentencia del Tribunal Supremo de 1990 que ya exponía a este efecto que “si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido". Matiza después el Tribunal diciendo que “no es desleal el que hallándose en situación de incapacidad temporal realiza cualquier actividad, sino que sólo es sancionable aquella actividad que a la vista de las circunstancias concurrentes es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de este con la consiguiente simulación, en perjuicio de la empresa”.
De este pronunciamiento, concluimos que para declarar una conducta abusiva se ha de examinar tanto el motivo de la baja, el tratamiento recuperador prescrito, tanto el tipo de actividad desarrollada. De esta forma podemos llegar a una conclusión justa y proporcionada acerca de la relación que existe entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta.
Como medio de prueba para demostrar que el trabajador ha incurrido en una actividad incompatible se puede recurrir al valor probatorio de los informes emitidos por detectives privados, pero cabría apreciar otro tipo de elementos probatorios como la declaración de testigos, un informe pericial, etc. Pero si la empresa ha obtenido la información a través de una red social, ¿puede despedir al trabajador mediante las pruebas extraídas de una red social?
Nuestros tribunales aplican el siguiente criterio: este tipo de documentos también tienen valor probatorio y como tales, podrán aportarse como pruebas documentales al proceso laboral.
Como simple nota aclaratoria he de decir que en la mayoría de los supuestos la información de la red social se utiliza para corroborar la información aportada por un detective privado. No obstante, cada vez más se legitima la decisión disciplinaria adoptada atendiendo exclusivamente a la información obtenida a través de la red social. Por ejemplo, la Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de noviembre de 2012 considera suficiente probada la transgresión de la buena fe contractual en la que incurre un trabajador que, durante la situación de IT realiza actividades que evidencian un estado de salud suficiente para la vuelta al trabajo, mediante la información que cuelga el trabajador en su perfil de facebook. Dice la sentencia que “se consideran las imágenes allí expuestas claramente demostrativas de que, durante la situación de IT el sujeto en cuestión, desarrolló actividades como camarero y realizó un viaje de larga duración del que aporta información minuciosa en su perfil, confirmando totalmente la sentencia de instancia que declaraba la procedencia del despido disciplinario realizado por la empresa atendiendo a los hechos expuestos”.
Opiniones degradantes que minusvaloren a la empresa mediante una red social
Aquí el problema surge en analizar qué repercusiones pueden tener ciertos comentarios o manifestaciones de tipo despectivo sobre la relación laboral manifestadas por el trabajador sobre su empresa, los miembros del consejo de dirección, los familiares de éstos, o incluso, sobre otros trabajadores de la empresa.
Sobre el valor probatorio de este tipo de datos me remito a lo dicho antes pero con una importante apreciación: aunque en este tipo de datos no haya imágenes en las que se pueda identificar al trabajador en cuestión y el concreto incumplimiento que se le imputa, jueces y tribunales confían en que la autoría del citado comentario pertenece al titular de la cuenta de correo asociada al perfil de la red social.
El ET tipifica en su artículo 54.2 c) como causa de despido “las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que con ellos convivan”. ¿Podemos incluir aquí los comentarios ofensivos divulgados a través de una red social? ¿Serían estas ofensas equiparables a las ofensas verbales?
Como es obvio, el legislador no contaba cuando promulgo el ET estas nuevas formas de comunicación entre las personas. Por ello ¿podemos interpretar lo que dispone el ET a fin de ampliar el tipo de conductas del trabajador?
Nuestros tribunales vienen señalando que celebrar un contrato de trabajo no conlleva que se prive al trabajador de su derecho fundamental a difundir libremente sus pensamientos, ideas y opiniones. Pero como en todo ámbito de la vida, también en el seno de una relación laboral, la libertad de expresión de una persona terminará donde empieza el derecho a la dignidad y al honor de otra. Dicho esto, podemos plantearnos si además de poder sancionar disciplinariamente la conducta del trabajador se puede solicitar la indemnización por daños y perjuicios que la empresa pueda acreditar que ha sufrido por esta causa.
Los jueves no entran a valorar si el precepto se puede interpretar más ampliamente para incluir estas conductas, sino que recuerdan que toda forma de transgresión de a buena fe o de la confianza empresarial es, ya por sí misma, constitutiva de un incumplimiento laboral de gravedad suficiente como para legitimar un despido disciplinario. De todas formas, las expresiones del trabajador deben tener un carácter verdaderamente ofensivo, entendido éste como la capacidad objetiva de atentar contra el honor o la dignidad de otras personas vinculadas a la empresa. Sólo cuando los incumplimientos imputados revistan esta gravedad podrán legitimar la imposición de una sanción al trabajador.
Si las manifestaciones solamente reproducen una opinión sobre la política empresarial o la situación monetaria de la empresa, etc, van a quedar dentro de la libertad de expresión que reconoce la Constitución Española y no se va a poder sancionar. Como cita la Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de marzo de 2012 “no constituyen causa de despido los comentarios jocosos del trabajador respecto a los clientes de la empresa o la difusión de ciertas anécdotas del trabajo con finalidad lúdica de Madrid”. Por el contrario, la Sentencia del TSJ de Galicia de 23 de febrero de 2012 confirma el despido disciplinario “del trabajador que incluyó en un blog un video despectivo, en el que se atribuían al empresarios expresiones homófonas y sexistas”.
Para concluir, no está de más recordar que toda manifestación de opinión que, por su entidad, pueda considerarse constitutiva de un delito o de una falta de injurias o calumnias según lo dispuesto en nuestro código penal, también en el ámbito laboral se considerará una clara transgresión de la buena fe y de la confianza empresarial y permitirá legitimar un despido disciplinario. Ahora bien, esto no quiere decir que el tipo de comentario reflejado en una red social, para ser susceptible de legitimar un despido disciplinario, tenga necesariamente que revestir tal gravedad como para ser considerado, además de falta grave en el ámbito laboral, una conducta delictiva. Son muchos lo comentarios a los que nuestra jurisprudencia les atribuye carácter ofensivo y por lo tanto, los califica como falta grave del trabajador, aunque no constituyan, en modo alguno, ilícitos penales.
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Ángel Ureña Martín 
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