El impacto del llamamiento o la falta de este en la prestación por desempleo
En la presente entrada voy a examinar el impacto que tiene el llamamiento o la falta de este en la prestación por desempleo. A tal efecto, es necesario que diferenciemos los siguientes supuestos.
En primer lugar, ante la falta de llamamiento, el trabajador fijo discontinuo se encontraría en situación legal de desempleo, por lo que quedaría libre el derecho a percibir (o a continuar percibiendo) el paro. En segundo lugar, si tras el llamamiento la persona trabajadora fija discontinua se reincorpora al trabajo, la prestación por desempleo se suspende o se extingue en aplicación de las reglas generales contenidas en los artículos 269.3, 271.1 d), 272 c) y 279 de la LGSS.
Es conveniente aclarar que el periodo al que se refiere el legislador («igual o superior a doce meses»), no tiene por qué ser necesariamente ininterrumpido. Es decir, para devengar una nueva prestación lo importante es que se haya cotizado más de 12 meses con independencia de que ninguno de los periodos trabajados alcance ese tiempo de forma individualizada. Así lo interpretó inicialmente el Tribunal Supremo y así lo recoge ahora de forma expresa el artículo 269.3 de la LGSS, tras la reforma operada por el RDL 2/2024, en la medida en que dicho periodo se puede alcanzar por realizar uno o varios trabajos “de duración acumulada igual o superior” al mismo.
En tercer lugar, si tras el llamamiento, el trabajador fijo discontinuo no se reincorpora, debemos analizar cuál es la consecuencia a efectos de la prestación por desempleo. Debemos partir al respecto de una deducción: según el propio Tribunal Supremo, en el contrato fijo discontinuo, el llamamiento es fuente de obligaciones para ambas partes, por lo que debe ser efectuado por la empresa y atendido por la persona trabajadora. Tal y como expresa la STSJ de Andalucía de 18 de octubre de 2012 (rec. 1774/2012): “la empresa tiene la obligación de llamar al fijo discontinuo, pero este tiene que estar disponible y posibilitar el cumplimiento de dicha obligación empresarial por cuanto, llegado el inicio de la campaña, la empresa no puede esperar a que el trabajador se presente, sino que su obligación es llamarle y su derecho, de no contactar con él, es realizar las contrataciones que realicen las labores de campaña que precisa. Precisamente por ello, si tras el llamamiento el trabajador no se reincorpora, estaríamos –en principio– ante un supuesto de baja voluntaria”. Por tanto, el trabajador quedaría excluido de la protección, incluso si ya la estuviera percibiendo. Esto es, perdería su situación legal de desempleado conforme al artículo 267.2 a) de la LGSS. Y, a tal efecto, la empresa debería tramitar un alta y una baja con efectos del mismo día, con el objetivo de modificar la clave: de situación de «inactividad de un fijo discontinuo» (clave 94) a situación de «baja voluntaria» (clave 51).
De hecho, con base en el artículo 271.1.1) de la LGSS, en la redacción dada por el RDL 2/2024, la falta de incorporación tras el llamamiento es causa de suspensión de la prestación salvo causa justificada. Por tanto, nos encontramos ante una causa de suspensión. Y a este respecto, es necesario tener en cuenta que la suspensión permite la reanudación de la prestación durante el tiempo que reste, con arreglo a las bases y tipos que en aquel momento correspondían. Además, no provoca la neutralización de las nuevas cotizaciones efectuadas, que pueden computarse para lucrar un derecho posterior.
Lo que sucede es que la falta de contestación o, incluso, la ausencia de incorporación tras el llamamiento no siempre puede considerarse como un supuesto de dimisión tácita, pues en ocasiones estaremos ante faltas de asistencia en las que no concurre un ánimo extintivo. Como bien conocemos, para que exista la causa extintiva es preciso que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, manifieste su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una conducta que de modo concluyente muestre el elemento intencional decisivo de extinguir la relación laboral.
Por lo dicho, plantea serias dudas de legalidad la regulación incondicional prevista en el convenio colectivo estatal de empresas de seguridad para el periodo 2023- 2026, pues considera –sin ningún tipo de excepción– que, si el trabajador no se incorpora a su puesto “causa baja en la empresa por dimisión voluntaria, quedando extinguido su contrato de trabajo y, consecuentemente, su relación laboral con la empresa”. En la práctica, para poder establecer si estamos ante una baja voluntaria o ante un despido, deberemos tener sustancialmente presente la regulación convencional, lo que, lógicamente, generará diferencias de protección, también a efectos de protección social, pese a tratarse de una relación ex lege. Así, por ejemplo, según el convenio nacional de perfumería y afines, el contrato fijo discontinuo no queda extinguido por falta de incorporación tras el llamamiento realizado en tiempo y forma, si se alegase de manera debidamente acreditada, hasta un máximo de dos ocasiones en cada año, las siguientes causas: (i) estar cursando estudios para la obtención de un título de carácter oficial; (ii) encontrarse al cuidado de menor de 12 años o persona dependiente, y (iii) estar trabajando en otra empresa.
De acuerdo con el convenio colectivo para las industrias de turrones y mazapanes, las personas trabajadoras que acreditasen estar en alta en otra empresa podrán renunciar hasta como máximo una vez cada 3 años al llamamiento sin perder su condición de fijo discontinuo en la empresa. Sin duda, se trata de una norma que facilita el derecho a la búsqueda de mejores oportunidades de empleo de las personas fijas discontinuas, sin por ello alterar su posición respecto a la contratación originaria.
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Ángel Ureña Martín 
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