Como sabemos, toda la actuación inspectora gira en torno a la obtención de los elementos necesarios para la extensión de un acta de infracción. El acta de infracción inicia el procedimiento sancionador en el orden social, pero, antes de ella, se han llevado a cabo previamente las actuaciones comprobatorias que constituyen el núcleo de lo “que hace la inspección de trabajo”.

Las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social habrán de reflejar:

a) Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad, número de identificación fiscal, código de cuenta de cotización a la Seguridad Social y, en su caso, número de Seguridad Social de autónomos, del presunto sujeto infractor. Si se comprobase la concurrencia de responsable subsidiario o solidario, se hará constar tal circunstancia, fundamentación fáctica y jurídica de su presunta responsabilidad y los mismos datos exigidos para el sujeto responsable directo.

b) Los hechos comprobados por el funcionario actuante, con expresión de los relevantes a efectos de la tipificación de la infracción, los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta, y los criterios en que se fundamenta la graduación de la propuesta da sanción; asimismo, consignará si la actuación ha sido mediante visita, comparecencia o por expediente administrativo.

c) La infracción o infracciones presuntamente cometidas, con expresión del precepto o preceptos vulnerados, y su calificación.

d) Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados por la infracción, cuando tal requisito sirva para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción.

e) La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación, que será el total de las sanciones propuestas si se apreciase más de una infracción. Se incluirá expresamente la propuesta de las sanciones accesorias que procedan como vinculadas a la sanción principal. Si la sanción propuesta tuviera exclusivamente carácter pecuniario, se hará mención de la posibilidad de aplicar a dicha sanción el porcentaje de reducción previsto en el apartado 6, siempre y cuando el sujeto infractor declare su voluntad de proceder al pago, en los términos y plazos que se indican en el artículo 17, y renuncie al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa contra la sanción.

f) Órgano competente para resolver y órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador y plazo para la interposición de las alegaciones ante éste.

g) Indicación del funcionario que levanta el acta de infracción y firma del mismo y, en su caso, visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social con su firma e indicación del que la efectúe.

h) Fecha del acta de infracción.

En este artículo me voy a referir a algunas cuestiones que son problemáticas en la práctica relativas a las actas de infracción.

a) La presunción de veracidad de los hechos constatados

Los hechos comprobados por los inspectores y subinspectores, debidamente documentados en actas o informes, gozarán de presunción de veracidad (art. 23 de la LOITSS). Los tres aspectos básicos que integran la presunción de veracidad son los siguientes:

1) La presunción sólo se puede referir a circunstancias fácticas. Quedan fuera de la presunción las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector.

2) Según la jurisprudencia, estos elementos fácticos sólo pueden ser aquellos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma.

3) Si se dan estos requisitos en los hechos y circunstancias del documento emitido por el inspector o subinspector, no pueden ser contradichos con una simple negación. La parte que se oponga a los mismos deberá aportar pruebas específicas para sustentar su oposición. Si esas pruebas no son presentadas o son insuficientes, prevalecerán los hechos consignados en el documento de la Inspección.

b) La definición del número de infracciones en los hechos comprobados

Hay cerca de 200 infracciones en el TRLISOS. Entre ellas, nos encontramos tipos extremadamente amplios, por ejemplo “establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. Otro caso de tipo amplio es “no llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales” o “la transgresión de la normativa en materia de tiempo de trabajo”. Otros tipos se refieren a acciones muy concretas: “no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido”.

El principal problema de los inspectores y subinspectores de la inspección de trabajo es encajar los hechos que han comprobado en los tipos infractores. Imaginemos que un inspector o subinspector visita una obra de construcción y observa que hay una escalera de mano en deficientes condiciones, varios huecos en el piso de los forjados abiertos y la cubierta sin protección perimetral. La infracción que tipifica los hechos es la 12.16.f) del TRLSIOS: “Las que supongan incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados y especialmente en materia de: medidas de protección colectiva o individual”. ¿Cuántas infracciones considerará que se han producido? ¿una? ¿dos? ¿tres? ¿cinco? Lo mismo podemos decir del tipo infractor del 7.10 del TRLISOS: “establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores reconocidos en el artículo 4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. Imaginemos que se comprueba que una empresa no aplica dos pluses que tendría que aplicarse según el convenio colectivo aplicable (antigüedad, plus de transporte) y una mejora voluntaria por hijo discapacitado a cargo ¿Cuántas infracciones habría? ¿una? ¿tres? No existen criterios que resuelvan estas cuestiones. Cada funcionario aplica su criterio de acuerdo con la independencia técnica que la ley le reconoce.

El criterio de interpretación debe ser en primer lugar el sentido literal de las palabras. Si no es suficiente, lo lógico es considerar que, en el ámbito de relaciones laborales, cada deficiencia que fuera lógicamente independiente de otra (que se produciría, aunque no se produjeran las demás) se refleje en el acta como una infracción independiente: así, en nuestro ejemplo, cada “plus de convenio” no aplicado constituiría una infracción del art. 7.10. del TRLISOS.

En el ámbito de la prevención de riesgos laborales, me decanto por el criterio del riesgo: dado que el riesgo es el factor determinante de la existencia de las infracciones del art. 12.16 del TRLISOS la existencia de un tipo de riesgo determinaría la infracción: por ejemplo, en nuestro supuesto inventado, los defectos de la escalera serían una infracción, los huecos interiores otra y las aberturas en cubierta otra. Sin embargo, insistimos, cada funcionario actúa en esta materia con independencia técnica y las empresas tienen la posibilidad de impugnar las actuaciones inspectoras por vulneración del principio non bis in ídem.

Es importante también destacar que se produce una sola infracción independientemente del número de trabajadores afectados, salvo que el tipo de la infracción diga expresamente que se produce una infracción por cada trabajador afectado. En el resto el “número de trabajadores afectados” es una circunstancia agravante, aunque tampoco sabemos en qué medida ¿con dos afectados procede la agravante? ¿con 10, con 20?

c) La aplicación de las agravantes

Las sanciones previstas para las distintas infracciones están recogidas en el art. 40 del TRLISOS, graduadas como leves, graves y muy graves. Las agravantes se recogen en el art. 39 del TRLISOS. Este artículo en su punto 2 y 3 recoge un catálogo de circunstancias que, según señala podrán agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. El art. 39.2 del TRLISOS prevé para todas las infracciones, excepto las de prevención de riesgos laborales las siguientes: “negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada”.

El art. 39.3 recoge las agravantes en materia de prevención de riesgos laborales:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Sin embargo, el texto legal no indica cómo aplicarlas. Sólo nos hace una indicación en el punto 5 del art. 39 del TRLISOS: “Los criterios de graduación recogidos en los números anteriores no podrán utilizarse para agravar o atenuar la infracción cuando estén contenidos en la descripción de la conducta infractora o formen parte del propio ilícito administrativo”.

Aunque la legislación no nos indique al respecto, podemos extraer una serie de reglas de interpretación que, en resumen, son las siguientes:

1) Las agravantes constituyen una lista cerrada lo cual es coherente con el principio de prohibición de interpretación analógica y extensiva propio del derecho sancionador.

2) Ante la falta de regulación expresa y específica del proceso de graduación, hay que acudir a los principios que rigen en el derecho penal, cuya aplicación subsidiaria mantenía la antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo. El actual Art. 66 del Código Penal establece varias reglas de aplicación de las penas en función de circunstancias atenuantes o agravantes. Aunque la aplicación automática es difícil, la regla contenida en el punto 3.º puede ser francamente orientadora. La citada norma establece: “Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces y Tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida en la Ley”. El traslado de esta regla a la graduación del TRLISOS implicaría que uno o más criterios de graduación justificarían la propuesta de sanción en la mitad superior de la cuantía de la multa, considerando como límite inferior la cuantía mínima del grado mínimo y como límite superior la cuantía máxima del grado máximo.

3) En cuanto a las concretas circunstancias del 39.2 del TRLISOS (aplicables a todas las infracciones salvo a las de prevención), podemos indicar lo siguiente:

− Dolo y negligencia se aprecian con muy poca frecuencia porque ambos elementos ya forman parte de los tipos infractores y, por lo tanto, habría que justificar un dolo y una negligencia “especiales”, lo cual es de muy difícil apreciación.

− La connivencia, sólo es posible en muy pocas infracciones y en muchas de estas últimas ya está directamente contemplada en el tipo, especialmente en las muy graves en materia de seguridad social.

− El perjuicio causado, sin embargo, sí es una agravante que se aprecia con cierta frecuencia. El perjuicio causado hay que entenderlo referido a los trabajadores y lo más fácil de justificar es que se trate de un quebranto económico, pero también cabe la afectación de otros derechos. Las STS de 12 de diciembre de 2000 y de 30 de marzo de 2005 señalan que “la posibilidad de causar un perjuicio económico está relevada de prueba cuando resulte patente o se trate de un riesgo notorio”. Sin embargo, cuando ese perjuicio económico no resulta patente, el acta debe no sólo consignar ese posible riesgo, sino también acreditar la posibilidad de su concurrencia.

− La cantidad defraudada está contemplada expresamente en las actas por falta de cotización al a seguridad social (art. 22.3 del TRLISOS), pero no en las infracciones por prestaciones percibidas indebidamente, por lo que podría apreciarse en estos casos en caso de cuantías elevadas de prestaciones defraudadas.

− Respecto al número de trabajadores afectados, debe ponderarse en cada caso. Los supuestos que aparecen en la jurisdicción, por ejemplo, nos muestran que: a) Doce trabajadores afectados justifica el grado máximo (STS 25 julio 1989). b) Veintiocho trabajadores de una plantilla de dos mil sirve para rebajar la sanción por graduación (STS 5.7.1988). − En cuanto a la cifra de negocios la jurisprudencia ha señalado que: a) No puede apreciarse esta circunstancia o debe apreciarse como atenuante cuando se trata de pequeñas empresas (a sensu contrario, STS 8.5.2000 y STSJ Extremadura de 26.7.2002). b) Sí debe apreciarse cuando se trata de empresas importantes (STS 8.5.2000 y STSJ Extremadura de 26.7.2002). c) No puede apreciarse o debe apreciarse como atenuante si la cuenta de resultados arroja pérdidas (STSJ Andalucía de 29.7.1999). d) No debe apreciarse o apreciarse como atenuante si la empresa sufre una situación económica precaria –v. gr. suspensión de pagos– (STS 15.4.1988).

− El incumplimiento de los requerimientos y advertencias previas de la inspección de trabajo se aplica cuando:

• Los requerimientos estén por escrito y conste su notificación a la empresa.
• Recogerán las deficiencias comprobadas y el plazo para la subsanación, que ha de ser proporcionado o adecuado con las características de la inadecuación o incumplimiento. • Los hechos respecto a los que se formuló el requerimiento incumplido deben ser coincidentes con los incluidos en el acta de infracción.

4) Respecto a las agravantes en materia de prevención de riesgos laborales (art. 39.3 del TRLISOS) se aplican los mismos criterios genéricos que resultan aplicables tal y como hemos expuesto. Respecto a cada una de las podemos decir lo siguiente:

− La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo. Sin perjuicio de la justificación precisa en el caso concreto de esta circunstancia, la normativa de prevención de riesgos laborales califica expresamente una serie de actividades como peligrosas. en el artículo 22 bis y en el Anexo I del RD 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, el artículo 8 del RD 216/1999 sobre empresas de trabajo temporal, o el RD 1627/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción. La inclusión de la actividad de la empresa en estas actividades puede justificar la agravante, pero no sólo en estos casos se puede apreciar: pueden justificarse otros mediante la referencia a trabajos con riesgos específicos de los que se derive un alto índice de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales.

− El carácter transitorio o permanente de los riesgos, tiene que ver con los riesgos que están presentes en la actividad y la diligencia del empresario para combatirlos o limitarlos. Así, la falta de resguardo protector del elemento de corte de una máquina puede ser considerado un riesgo permanente. Pero, además, un riesgo que inicialmente pudiera considerarse transitorio se convierte en permanente cuando ha transcurrido un tiempo suficiente para su subsanación. Así, por ejemplo, la STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 3-3-2003, rebate la argumentación de la empresa de que la instalación eléctrica carecía de riesgo permanente ya que había sido emitido en su día el boletín de idoneidad por el técnico instalador, confirmando la consideración por el Inspector actuante de que existía un riesgo permanente al haber constatado que el empresario había dejado transcurrir mucho tiempo sin corregir las anomalías registradas.

− La gravedad de los daños producidos o que pudieran producirse. Este criterio se justifica por la entidad del daño mismo en caso de accidente grave y en el caso de “daños que pudieran producirse”. Tal circunstancia debe justificarse sin acudir presunciones o apreciaciones globales. En los casos de equipos o agentes con advertencias claras de peligro podrán utilizarse estas para apreciar esta agravante de no existir accidente o daño para la salud.

− El número de trabajadores afectados. ¿Se refiere al número de trabajadores afectados por un daño o al número de afectados por un riesgo? A mi juicio es aplicable a ambos. Este riesgo puede extenderse más allá del trabajador más directamente afectado a todos los trabajadores que, por el tipo o pueden estar potencialmente expuestos al riesgo a que se refiera la infracción, aunque este riesgo no se hubiera concretado respecto ellos en la producción de un daño o siniestro.

− Las medidas de protección individual y colectiva y las instrucciones del empresario. Se trata de dos supuestos aplicables por separado: por un lado, las medidas de protección individual y colectiva y por otro las instrucciones del empresario en orden a la prevención de los riesgos. La agravante de “medidas de protección aplicadas”, resulta de difícil estimación, en la media en que la falta de medidas de protección ya suele estar incluida en el tipo infractor cuando se produce esta carencia. Respecto a la existencia o no de instrucciones del empresario en orden a la prevención de los riesgos hay que señalar que procede su estimación cuando la falta de instrucciones determina un incremento del riesgo, respecto al generado ya por las propias deficiencias existentes en los lugares, equipos y agentes, debiendo justificarse esta circunstancia.

− La inobservancia de las propuestas de los servicios de prevención, delegados de prevención o comités de seguridad y salud. Ante todo, hay que señalar que la inobservancia de las propuestas de los órganos preventivos que se mencionan en el artículo 39.3.g. TRLISOS no está tipificada como infracción, sino como un criterio de graduación respecto a la infracción que se refiera. Debe haber una correspondencia entre la propuesta y la deficiencia apreciada en el acta. Sin embargo, si estas propuestas están en la evaluación de riesgos laborales hay que tener presente que no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales está tipificada como infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales en el art. 12.1.b) del TRLISOS.

− La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales. Se trata a nuestro judicio de una agravante excesivamente amplia y ambigua. De aplicarse debe estar justificada con hechos objetivos, como el historial de infracciones previas, de requerimientos incumplidos o el gran número de incumplimientos concretos que se han comprobado. En todo caso, no están amparados en esta agravante ni los juicios de valor ni las apreciaciones globales, sólo los hechos constatados.

d) La reincidencia y la infracción continuada

El artículo 41 del TRLISOS regula la reincidencia.

1. Existe reincidencia cuando se comete una infracción del mismo tipo y calificación que la que motivó una sanción anterior en el plazo de los 365 días siguientes a la notificación de ésta; en tal supuesto se requerirá que la resolución sancionadora hubiere adquirido firmeza.
2. Si se apreciase reincidencia, la cuantía de las sanciones consignadas en el artículo anterior podrá incrementarse hasta el duplo del grado de la sanción correspondiente a la infracción cometida, sin exceder, en ningún caso, de las cuantías máximas previstas en el artículo anterior para cada clase de infracción.
3. La reincidencia de la empresa de trabajo temporal en la comisión de infracciones tipificadas como muy graves en esta Ley podrá dar lugar a la suspensión de sus actividades durante un año.

La aplicación de la reincidencia exige que la primera infracción sea firme por lo que, para apreciar la reincidencia los funcionarios actuantes deberían tener conocimiento de la firmeza de las resoluciones que confirman las actas de infracción. En cuanto a la infracción continuada, el art. 39.7 del TRLISOS establece que: “Se sancionará en el máximo de la calificación que corresponda toda infracción que consista en la persistencia continuada de su comisión”. ¿Qué significa una infracción que consista en la persistencia continuada de su comisión? Básicamente significa que, aunque una empresa haya sido sancionada por unos hechos determinados, ésta persista en la comisión de la infracción. Por ejemplo: se sanciona a una empresa por no llevar el registro de jornada establecido en el art. 34.9 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y el inspector actuante comprueba posteriormente que la empresa sigue sin registrar la jornada de sus trabajadores. ¿Cuándo se puede volver a sancionar a una empresa por unos hechos por los que ya ha sido sancionada sin que se produzca una vulneración del principio non bis in ídem? La contestación nos la da el art. 7.4 del Real Decreto 928/1998 que establece que: “No podrán sancionarse los mismos hechos que hayan sido objeto de anterior resolución administrativa sancionadora, cuando concurra identidad de sujeto, de hechos y de fundamentos, salvo que así lo disponga expresamente dicha resolución y persista el infractor de forma continuada en los hechos sancionados”. Por lo tanto, para poder volver a sancionar a una empresa por los mismos hechos, será preciso que la resolución que confirme el primer acta de infracción establezca expresamente la posibilidad de volver a sancionar por los mismos hechos, si la empresa persiste en cometerlos. En ese caso, en la nueva sanción, procederá la agravación por “persistencia continuada en su comisión”.

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