La maternidad subrogada (II). Aspectos laborales y de seguridad social
En esta segunda entrega me gustaría abordar el estudio de la maternidad subrogada desde una perspectiva del Derecho de la Seguridad Social, concretamente si la madre que hemos denominado como “comitente” tiene derecho a la prestación por maternidad que, como sabemos, se liga a la suspensión laboral del contrato por esta misma causa.
Concretamente, la prestación de Seguridad social encontraría amparo legal en los artículos 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS en adelante) y en el artículo 2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, en los que se enumeran expresamente las situaciones protegidas, incluyendo a efectos de la prestación por maternidad: “la maternidad, la adopción y el acogimiento familiar, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aunque dichos acogimientos sean provisionales, durante los periodos de descanso que por tales situaciones se disfruten”, conforme al artículo 48.4 del Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante).
A la regla general antedicha, vemos una aclaración importante mediante la cual considera igualmente como situaciones protegidas los acogimientos provisionales; la tutela cuando el tutor sea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adoptar al menor; y “aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación”.
De lo dicho, podemos formular este potencial derecho de dos maneras, a saber: considerar el contrato de gestación y su resultado como una “maternidad natural” o aplicar por analogía las reglas de adopción y acogimiento -bien directamente, bien por la vía de la asimilación que el propio precepto prevé de “aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras, cuya finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple, cuya duración no sea inferior a un año, cualquiera que sea su denominación”.
La primera opción, como hemos estudiado en la entrada anterior, creo que aunque jurídicamente es viable (en potencia) queda descartada de forma absoluta por contravenir nuestro orden público, en los términos a lo que ya referencie. Tampoco considero admisible la analogía entre la situación de maternidad fáctica creada y la adopción o el acogimiento “legal” en el que está pensando la norma.
Creo que la analogía no va a tener cabida aquí por diferentes razones. En primer lugar, la analogía supone una laguna legal, una laguna normativa que comporte “una patología por deficiencia” de la Ley, a cuya cobertura se procede por este mecanismo. No podemos defender un vacío en esta materia porque se trata de un supuesto ilegal decidido así por el legislador, que no ha obviado regular la cuestión que nos ocupa, sino que directamente la ha excluido de nuestra legalidad, tal y como hemos visto en la Ley de Reproducción Asistida (artículo 10). Es decir, el legislador ha declarado nulo el negocio en sí y lo que hace es reconducir el hecho para regularizar el resultado (un hijo no puede ser nulo de pleno derecho como un contrato) a una situación que si va a tener amparo normativo.
Tenemos otra razón más para sostener esta teoría. En núcleo central de la analogía es la existencia de una relación de semejanza entre dos términos. Esta semejanza no la podemos ver comparando la maternidad subrogada y los supuestos de acogimiento y adopción, pues si bien se aproximan en su naturaleza, en tanto que son mecanismos que sustituyen la maternidad natural, difieren en un punto del todo básico, cual es que los contemplados por la norma estatutaria son supuestos de instituciones jurídicas que el legislador considera deben ser protegidas por el Derecho y precisamente ese merecido respeto justifica su detallada regulación y la atribución de determinados derechos, en tanto que la maternidad subrogada obedece a un contrato privado al que el legislador nacional ha negado cualquier atributo de legitimidad.
La adopción y el acogimiento tienen los rasgos de oficialidad (y de seguridad jurídica, por tanto), en los mismos intervienen autoridades administrativas y judiciales, se dota al proceso de determinadas garantías, aspectos que no ostenta la maternidad subrogada, amparada en contrato privado, sin garantías y sin eficacia.
Y, como ya dije en la entrada anterior, considerar la maternidad subrogada como un atentado al orden público provoca que se va a poder asimilar a otras categorías jurídicas que nuestro Derecho protege.
Si es cierto que la norma alude a esta asimilación, al afirmar que es asimilable a “aquellas instituciones jurídicas declaradas por resoluciones judiciales o administrativas extranjeras”, pero posteriormente condiciona esta equiparación a que su “finalidad y efectos jurídicos sean los previstos para la adopción y el acogimiento preadoptivo, permanente o simple”, y la mera revisión legal de la regulación y fines de estas figuras descarta radicalmente su asimilación con la que ahora nos ocupa, tal como y como acabo de analizar.
Por todo ello y en base a los fundamentos citados, creo que la madre comitente no va a poder disfrutar de la prestación de maternidad ni de la suspensión laboral en que trae causa. Como ya dije, los derechos laborales de la madre comitente van a quedar condicionados a la previa adopción del menor. Sin esta regularización es legalmente inviable, a mi entender, el acceso a los derechos laborales y de Seguridad Social.
¿Y que ocurre con el padre biológico, cual es su situación?
La situación del padre es totalmente distinta. Conforme a nuestro Derecho el padre puede accionar para reclamar el reconocimiento de una paternidad que nadie va a discutir. De ello se deduce que es razonable que se reconozca al padre los derechos laborales y de Seguridad Social anudados a la paternidad biológica. Se puede derivar hasta tres derechos distintos, uno estrictamente laboral y dos ligados a una prestación de Seguridad Social, a saber: el permiso laboral por nacimiento de hijo, la suspensión genuina de paternidad, que se generaría de forma automática con la declaración de paternidad; y lo que podríamos denominar “permiso de maternidad delegada”, en el sentido de atribución del permiso de maternidad no disfrutado por la madre-
El primer se trata del permiso retribuido por nacimiento del hijo, con un período mínimo de dos (ampliable mediante convenio colectivo), disfrutándose desde el alumbramiento del hijo por la madre gestante. El segundo derecho sería la correspondiente prestación de Seguridad Social por importe del 100% de la base reguladora, con una duración ordinaria de 13 días -ampliables en el supuesto paternidad múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo- (artículo 48 bis ET).
Estos dos derechos son razonables y no tienen problemas de mayor alcance concederlos. Más problemas podemos tener respecto al que he denominado como “permiso de maternidad delegada”, en la medida en que, como sabemos, el artículo 48.4º del ET no contiene realmente la regulación de la suspensión por paternidad natural, sino que solamente regula el derecho a la suspensión del contrato de trabajo por maternidad con reserva de puesto de trabajo, que ocasionalmente puede disfrutar una persona diferente (el padre).
Salvo las seis semanas posteriores al parto, quien tiene la potestad para decidir el modo de disfrute del derecho es la madre, permitiendo el legislador que la misma pueda autorizar al padre a disfrutar de parte de la suspensión, con la consiguiente renuncia (de la madre) a esa porción de su derecho. Es decir, lo que quiero dejar claro y que entendáis bien, es que cuando el padre biológico suspende su contrato de trabajo por el nacimiento de un hijo, lo que en realidad disfruta es de un parte de la suspensión por maternidad que la madre le cede, porque no existe un derecho a la suspensión por paternidad natural, aunque sí por paternidad adoptiva o por acogimiento.
El padre solamente va a poder ejercitar el derecho en cuestión si existe una renuncia cierta de la madre gestante a los derechos sobre el menor. Abdicación que puede entenderse alcanza también al ejercicio del permiso de maternidad -en este punto, nada puede aportar la madre comitente, que ya dije que carece del derecho-. Parece complicado de entender, pero lo que quiero decir es que la madre gestante al renunciar a los derechos sobre el menor (puesto que ella solamente alquila su vientre), esta renuncia alcanzaría al permiso de maternidad de la madre comitente, que como ella no es titular del derecho dado que no tiene atribuida la condición de madre, lo obtendría el padre.
Nos podríamos preguntar (yo así lo he hecho) si en la medida en que la madre gestante renuncia a todo derecho sobre el menor y por ello no va a solicitar en territorio nacional ningún tipo de prestación por las seis semanas después de parto, sería razonable equiparar el supuesto al de ausencia, aunque la ley sólo aluda al fallecimiento de la madre biológica para permitir al padre comitente el disfrute completo del permiso de maternidad delegado.
Todo lo dicho y enlazado con lo anterior puede colisionar con lo estudiado al generarse derechos de un contrato que es contrario a derecho pero, recuerdo nuevamente, que el padre adquiere legalmente la condición de tal en nuestro país, puesto que mediante reclamación judicial, ya no es padre en virtud de un contrato de gestión, sino que adquiere la condición de padre biológico. Además, si como dije antes, no existe madre que haga uso del permiso (la comitente porque no se le atribuye por ley la condición de madre y la gestante porque renuncia a sus derechos) nos lleva a afirmar que va a ser solamente el padre quien ejercita estos derechos.
Pero he de hacer una salvedad muy importante aquí. Todo lo dicho debe casarse en el sentido de que si la madre comitente adopta al menor, si que va a ser titular del derecho y lo que disfrute ella, se le restará al otro progenitor.
Esta solución analizada es la que me parece la única legalmente admisible aunque si entender como no pueden aplicarse otros sistemas de reconocimiento del derecho sin esa regularización previa que asimila el caso a los supuestos de adopción o acogimiento.
Para concluir este estudio (humilde he de decir dado que existen mejores trabajos al respecto y solamente he querido opinar en base a la legislación actual) los Tribunales Superiores de Justicia apuestan por la teoría de la analogía de las previsiones sobre adopción y acogimiento, para reconocer al padre biológico los derechos de conciliación. Me remito a los comentarios vertidos antes para “descartar” esta intentada asimilación. Véase las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2015 o del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 7 de julio de 2014.
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Ángel Ureña Martín 
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