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Estudio del complemento por maternidad para las pensiones contributivas del artículo 60 de la LGSS: su tortuoso camino hasta su actual reforma
Dada la gran cantidad de consultas que he recibido estos días respecto a este tema he decidido preparar un estudio completo sobre esta materia puesto que ha sido objeto de cambios y controversias desde hace tiempo.
Vamos a tratar de analizar la controversia jurídica suscitada alrededor del complemento por maternidad que se prevé en el artículo 60 del RDL 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), para las pensiones contributivas de incapacidad, jubilación y viudedad.
Desde que este precepto fue promulgado ya supuso recelos entre la doctrina científica, particularmente por la justificación con la que el Legislador legitimó su aplicación exclusiva sobre el género femenino: la aportación que las madres habían hecho al sistema demográfico. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2019 (asunto WA) avivó este polémico asunto, al declarar el carácter discriminatorio de este precepto y su contrariedad al Derecho de la UE. Todo ello lo veremos en este comentario.
Antes de entrar en materia, analicemos brevemente que nos dice el precepto. Si observamos el primer apartado de dicho precepto, que es en donde reside su principal aspecto controvertido, nos dice: “Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente. Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:
a) en el caso de 2 hijos: 5%;
b) en el caso de 3 hijos: 10%;
c) en el caso de 4 o más hijos: 15%”.
Como vemos, su ámbito objetivo es claro: la norma lo extiende a casi todas las pensiones contributivas de la Seguridad Social, concretamente a las pensiones de incapacidad permanente – en cualquiera de sus grados –, de jubilación y de viudedad. Simplemente podemos destacar aquí como llama la atención la exclusión de las otras pensiones contributivas de la Seguridad Social, la de orfandad y la pensión en favor de familiares, sobre todo si atendemos a que estas, eventualmente, también pueden configurarse como una prestación vitalicia. En realidad, si atendemos al genuino espíritu de la norma, tampoco queda del todo justificado, en términos de razonabilidad, la no aplicación de este complemento a los subsidios o a las pensiones no contributivas. De todos modos, es una opción legislativa y es la que es, quizás condicionada por la disponibilidad presupuestaria.
Tema muy distinto es la limitación del ámbito subjetivo que hace el precepto. Atendiendo a su literalidad, este complemento se reconocerá exclusivamente a las madres, biológicas o por adopción. A sensu contrario, quedan excluidos de su ámbito subjetivo todos los varones, inclusive los progenitores masculinos unidos en una relación homosexual. Y la norma va más allá, al excluir también a las madres de un solo hijo, al hablar la norma de “hijos”.
LA JUSTIFICACIÓN DEL PRECEPTO: SU ASPECTO MÁS CUESTIONADO
Dicho lo anterior, esta diferencia de trato se fundamentaba en la contribución de las mujeres madres al sistema demográfico. Este criterio fue severamente criticado por la doctrina en una doble dimensión:
a) una, de naturaleza técnico-legislativa, en la que se cuestionaba la corrección jurídica de esta causa de discriminación;
b) otra, de naturaleza ahora moral, en la que se ha censurado el disfraz de “premio a la procreación a favor del sistema” que «era rancio, tendencioso en cuanto al papel de la mujer, en cuanto al familia a la que se dirigía»
Personalmente sigo este segundo parecer. Esta justificación insinúa una velada cosificación de la mujer y una directa perpetuación de roles, al premiar la función reproductiva en la mujer, como si esta fuese una función propia del género femenino.
Lo que no puedo llegar a entender es por qué el Legislador acude a un recurso tan inusual, pudiendo haber invocado la más pacífica diferencia de trato que han experimentado las madres a lo largo de su trayectoria profesional. Lo podría haber justificado sin mayor problema en afirmar que se trata de un mecanismo corrector del desigual reparto en las tareas domésticas que históricamente hemos conocido y, aunque cada vez en menor intensidad, seguimos conociendo, aludiendo a la consecuente merma en las carreras de cotización para el género femenino que esa desigualdad histórica provoca.
Pero vemos como el artículo 60 de la LGSS señala una única razón de ser de este precepto: el reconocimiento a las mujeres por su aportación demográfica. Subrayamos este aspecto porque algunos intérpretes de la norma, como el Tribunal Constitucional o, en otro ámbito, el Instituto Nacional de la Seguridad Social han querido ver en el artículo 60 LGSS un intento de compensar a aquellas madres que, por su dedicación al cuidado de los hijos, y pese a su intención de tener una carrera laboral lo más larga posible, no hayan podido cotizar durante tantos años como el resto de trabajadores.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SE MANIFIESTA: ASUNTO WA
Todo surge de la cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de lo social n. 3 de Girona, donde se dirimía la reclamación de este complemento por parte de un beneficiario varón de incapacidad permanente, el Sr. W.A. El órgano remitente se cuestionaba la conformidad del artículo 60 LGSS con el Derecho de la UE, en la medida que el concepto de “aportación demográfica a la Seguridad Social” que en este se recoge es igualmente aplicable a hombres y mujeres. Se cuestionaba así la legitimidad de la discriminación que la norma nacional introduce y que sería, eventualmente, contraria al principio de igualdad de trato que se consagra en el art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social y que, como es sabido, sanciona toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo en lo relativo al cálculo de las prestaciones de la Seguridad Social.
El TJUE ratifica la suposición del órgano remitente y, por ende, el carácter discriminatorio del precepto cuestionado por entender que tal desigualdad de trato carece de fundamento. Dice en este sentido que “el artículo 60 no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos”. Sigue afirmando el Tribunal que “La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión”.
IMPACTO DEL FALLO EN LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES
No he podido ver muchas sentencias recaídas sobre este asunto por parte de nuestros tribunales nacionales. Suelen estimar todas ellas la acción del pensionista varón e inaplicar la restricción por razón de sexo contenida en el artículo 60 de la LGSS reconociéndole a aquel el derecho al complemento que en este precepto se regula.
Sí que es cierto que hacer eso es hacer una interpretación algo voluntariosa del fallo del TJUE. El Tribunal lo que hace es declarar el carácter discriminatorio del complemento y, por ende, su contrariedad a la normativa comunitaria. Pero esta declaración no lleva de manera ineludible a la extensión de ese complemento a los varones, sino que hay otras formas de corregir esa discriminación, la más radical, por ejemplo, pasaría por la supresión del artículo 60 LGSS. Como prudentemente señalo la doctrina “hay que tener presente que la adaptación de dicho precepto a lo establecido en la sentencia requiere de una modificación normativa que todavía no se ha producido, aunque, como ha señalado el Ministro de Seguridad Social, Asuntos Sociales y Migraciones recientemente, se está trabajando en ello”. En ese extremo coincido con este parecer al entender que del fallo del TJUE solo puede deducirse una llamada al Legislador, pero no una interpretación concreta del artículo 60 LGSS que incorpore en su ámbito subjetivo de aplicación a los varones.
Aquí podríamos tener 4 escenarios para una posible reforma legislativa teniendo en cuenta todo lo analizado hasta ahora:
1) el más simple, reconocer por igual este complemento a todos los varones que tengan dos o más hijos. En ese caso, de pervivir ambos progenitores, tanto el padre como la madre tendría idéntico derecho a este complemento. Esta simpleza técnico-normativa contrasta sin embargo con las dificultades presupuestarias que encuentra esta opción.
2) en sentido totalmente opuesto, suprimir directamente el complemento, lo cual sería una medida sumamente impopular electoralmente hablando y, por tanto, descartable en la actual situación de inestabilidad política y minorías parlamentarias;
3) como una solución intermedia entre las dos primeras, podría aceptarse el derecho a este complemento a ambos progenitores, pero limitándolo a un único reconocimiento por cada unidad familiar. También podría crearse un complemento único a repartir alícuotamente entre ambos;
4) finalmente, se me ocurre que podría también conservarse este reconocimiento en favor de las mujeres, pero reformulando su justificación, invocando en este sentido la menos controvertida desigualdad en el mundo profesional que impone la maternidad. Creo que esto no sería del todo riguroso al mantener una institución ya reprobada, dándole una fundamentación muy distinta a la inicial.
PERO YA TENEMOS LA SOLUCIÓN A TODO ESTE EMBROLLO. EL REAL DECRETO LEY 3/2021, DE 2 DE FEBRERO, POR EL QUE SE ADOPTAN MEDIDAS PARA LA REDUCCIÓN DE LA BRECHA DE GÉNERO Y OTRAS MATERIAS EN LOS ÁMBITOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ECONÓMICO
Pues efectivamente, con un poco de retraso, el legislador ha modificado el artículo 60 LGSS, tal y como afirma la Exposición de Motivos “el TJUE ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones". Y así, dice, se "...sustituye el complemento de maternidad por aportación demográfica por un complemento dirigido a la reducción de la brecha de género en el que el que el número de hijos es el criterio objetivo que se utiliza para articular la medida por cuanto su nacimiento y cuidado es la principal causa de la brecha de género".
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La norma justifica de la siguiente manera esta modificación, al afirmar que "No es exagerado afirmar que la brecha de género constituye la principal insuficiencia en la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de las pensiones como reflejo de una discriminación histórica y estructural de las mujeres en el mercado de trabajo por la asunción del rol de cuidadoras de los hijos e hijas". Y, por tanto, la finalidad de la norma, es la siguiente: "Es decir, que se combina una acción positiva en favor de las mujeres (si ninguno de los progenitores acredita el perjuicio en su carrera de cotización, el «complemento» lo percibe la mujer) con la previsión de una «puerta abierta» para aquellos hombres que puedan encontrarse en una situación comparable". Pero eso sí, con alcance temporal, que "se vincula a la consecución del objetivo de reducir la brecha de género en las pensiones contributivas de jubilación por debajo del 5 por ciento".
Para una mejor comprensión de la reforma, vamos a ir desgranando el artículo paso a paso. Comienza ahora diciendo:
1. Las mujeres que hayan tenido uno o más hijos o hijas y que sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación, de incapacidad permanente o de viudedad, tendrán derecho a un complemento por cada hijo o hija, debido a la incidencia que, con carácter general, tiene la brecha de género en el importe de las pensiones contributivas de la Seguridad Social de las mujeres. El derecho al complemento por cada hijo o hija se reconocerá o mantendrá a la mujer siempre que no medie solicitud y reconocimiento del complemento en favor del otro progenitor y si este otro es también mujer, se reconocerá a aquella que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
Ahora la norma ya habla de también de “un hijo”, que antes no lo hacía, como vimos. Lo que está claro que se trata de un derecho subjetivo de la madre justificado por la brecha de género y que, si son dos madres, se reconoce a la que perciba la pensión de menor cuantía.
Para que los hombres puedan tener derecho al reconocimiento del complemento deberá concurrir alguno de los siguientes requisitos:
a) Causar una pensión de viudedad por fallecimiento del otro progenitor por los hijos o hijas en común, siempre que alguno de ellos tenga derecho a percibir una pensión de orfandad.
b) Causar una pensión contributiva de jubilación o incapacidad permanente y haber interrumpido o haber visto afectada su carrera profesional con ocasión del nacimiento o adopción, con arreglo a las siguientes condiciones:
1.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados hasta el 31 de diciembre de 1994, tener más de ciento veinte días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a dicha fecha o, en caso de adopción, entre la fecha de la resolución judicial por la que se constituya y los tres años siguientes, siempre que la suma de las cuantías de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
2.ª En el supuesto de hijos o hijas nacidos o adoptados desde el 1 de enero de 1995, que la suma de las bases de cotización de los veinticuatro meses siguientes al del nacimiento o al de la resolución judicial por la que se constituya la adopción sea inferior, en más de un 15 por ciento, a la de los veinticuatro meses inmediatamente anteriores, siempre que la cuantía de las sumas de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda a la mujer.
3.ª Si los dos progenitores son hombres y se dan las condiciones anteriores en ambos, se reconocerá a aquel que perciba pensiones públicas cuya suma sea de menor cuantía.
4.ª El requisito, para causar derecho al complemento, de que la suma de las pensiones reconocidas sea inferior a la suma de las pensiones que le corresponda al otro progenitor, se exigirá en el momento en que ambos progenitores causen derecho a una prestación contributiva en los términos previstos en la norma.
Para cumplir con el pronunciamiento del TJUE ahora la norma reconoce la posibilidad que el padre puede recibir el complemento, pero acreditando:
1) Si es respecto a la pensión de viudedad, que también se cause pensión de orfandad
2) Si es respecto a la pensión de jubilación o Incapacidad permanente, el padre debe haber interrumpido la carrera profesional hasta 1995, y a partir de ese año una reducción en sus bases de cotización previas, por el nacimiento/adopción del hijo, en el periodo que se indica, y además, la pensión del hombre debe ser inferior a la que resulte a la madre.
Además, al igual que pasaba en el caso de la mujer, si ambos progenitores son hombres, el complemento se reconoce para el que perciba la pensión inferior.
2. El reconocimiento del complemento al segundo progenitor supondrá la extinción del complemento ya reconocido al primer progenitor y producirá efectos económicos el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause; pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes. Antes de dictar la resolución reconociendo el derecho al segundo progenitor se dará audiencia al que viniera percibiendo el complemento.
Muy claro queda ahora que solamente lo va a poder percibir un solo progenitor y no los dos como indicábamos en los escenarios que podían producirse tras el pronunciamiento del TJUE.
3. Este complemento tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva. El importe del complemento por hijo o hija se fijará en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. La cuantía a percibir estará limitada a cuatro veces el importe mensual fijado por hijo o hija y será incrementada al comienzo de cada año en el mismo porcentaje previsto en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado para las pensiones contributivas.
La disposición adicional 1ª de la norma fija el importe por hijo/a en 27 € mensuales, a percibir en 14 pagas. Por tanto, el incremento es de 378 € anuales por cada hijo, hasta cuatro (1.512 € anuales), que actuaría como tope. Se trata de una pensión pública, y revalorizable anualmente. Es importante destacar que ahora el complemento es igual para todos los perceptores, al ser el módulo el número de hijos y no un porcentaje sobre la pensión.
La percepción del complemento estará sujeta además a las siguientes reglas:
a) Cada hijo o hija dará derecho únicamente al reconocimiento de un complemento.
A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos o hijas que con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente hubieran nacido con vida o hubieran sido adoptados.
b) No se reconocerá el derecho al complemento al padre o a la madre que haya sido privado de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.
Tampoco se reconocerá el derecho al complemento al padre que haya sido condenado por violencia contra la mujer, en los términos que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, ejercida sobre la madre, ni al padre o a la madre que haya sido condenado o condenada por ejercer violencia contra los hijos o hijas.
c) El complemento será satisfecho en catorce pagas, junto con la pensión que determine el derecho al mismo.
d) El importe del complemento no será tenido en cuenta en la aplicación del límite máximo de pensiones previsto en los artículos 57 y 58.7.
e) El importe de este complemento no tendrá la consideración de ingreso o rendimiento de trabajo en orden a determinar si concurren los requisitos para tener derecho al complemento por mínimos previsto en el artículo 59. Cuando concurran dichos requisitos, se reconocerá la cuantía mínima de pensión según establezca anualmente la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado. A este importe se sumará el complemento para la reducción de la brecha de género.
f) Cuando la pensión contributiva que determina el derecho al complemento se cause por totalización de períodos de seguro a prorrata temporis en aplicación de normativa internacional, el importe real del complemento será el resultado de aplicar a la cuantía a la que se refiere el apartado anterior, que será considerada importe teórico, la prorrata aplicada a la pensión a la que acompaña.
4. No se tendrá derecho a este complemento en los casos de jubilación parcial, a la que se refiere el artículo 215 y el apartado sexto de la disposición transitoria cuarta.
No obstante, se reconocerá el complemento que proceda cuando desde la jubilación parcial se acceda a la jubilación plena, una vez cumplida la edad que en cada caso corresponda.
5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, el complemento se abonará en tanto la persona beneficiaria perciba una de las pensiones citadas en el apartado 1. En consecuencia, su nacimiento, suspensión y extinción coincidirá con el de la pensión que haya determinado su reconocimiento. No obstante, cuando en el momento de la suspensión o extinción de dicha pensión la persona beneficiaria tuviera derecho a percibir otra distinta, de entre las previstas en el apartado 1, el abono del complemento se mantendrá, quedando vinculado al de esta última.
6. Los complementos que pudieran ser reconocidos en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social serán incompatibles entre sí, siendo abonado en el régimen en el que el causante de la pensión tenga más periodos de alta.
Para finalizar, tras la sentencia del TJUE era espinoso arreglar el enredo que existía sobre la cuestión. Parece que el problema se ha arreglado, pero, ¿será suficiente...? ahí lo dejo.
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Ángel Ureña Martín 
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