La excedencia por cuidado de hijo
¿SE RECONOCE LA ANTIGÜEDAD POR ESTA EXCEDENCIA?
Efectivamente, durante el tiempo que el trabajador esté en situación de excedencia por cuidado de hijo será computable a efectos de antigüedad. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 3 de septiembre de 2007 indica que “la situación de excedencia por cuidado de hijo no extingue la relación laboral, sino que la suspende, manteniéndose todos los derechos. Esta excedencia no altera el cómputo de la de la antigüedad y tiempo efectivo de prestación a efectos de la indemnización prevista en la extinción contractual por modificación sustancial de las condiciones laborales, careciendo de trascendencia alguna el trabajo desarrollado en corto período intermedio para otra empresa”.
¿SE RESERVA EL PUESTO DE TRABAJO?
Si observamos el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores nos dice que durante el primer año el trabajador tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.
Es decir, durante el primer año el reingreso va a ser automático, siendo el puesto de la misma categoría, retribución y condiciones que el anterior sin modificación sustancial alguna. Una vez pasado este primer año, la designación de la vacante que ocuparé el trabajador se difiere a la facultad de poder de autoorganización del empresario.
¿QUÉ DERECHOS ASISTEN AL TRABAJADOR DURANTE LA EXCEDENCIA?
Podemos referenciar aquí distintos derechos que ostenta el trabajador durante el transcurso de esta excedencia. Son:
ASISTENCIA A CURSOS Y FORMACIÓN
Durante el período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia por cuidado de hijo tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación.
Dicho esto, en mi opinión he de decir que este derecho no debe obstaculizar ni impedir la finalidad (protectora) que tiene esta excedencia. Por tanto, va a ser un derecho graduable. Si vemos el precepto dice que su vinculación será más intensa en el momento de finalizar la excedencia "especialmente con ocasión de su reincorporación". Sin embargo, en la práctica puede crear especiales interrogantes la terminología utilizada "con ocasión de su reincorporación", siendo posibles dos interpretaciones: una, inmediatamente posterior a la reincorporación, en cuyo caso la formación será retribuida; dos, inmediatamente anterior a la reincorporación, en cuyo caso no será retribuido. Parece que la interpretación con más visos de prosperar es la de inmediatamente anterior a la reincorporación, es decir, cursos de formación que se celebren en el tiempo que medie entre la fecha de la solicitud de reincorporación y la reincorporación efectiva.
RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES
Durante los dos primeros años de excedencia por cuidado de cada hijo o menor acogido, en los supuestos de acogimiento familiar permanente o preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, tendrán la consideración de período de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
En orden al reconocimiento de las prestaciones por desempleo, todo el período de excedencia tendrá la consideración de situación asimilada a la de alta, pero no podrá computarse como de ocupación cotizada para obtener dichas prestaciones.
¿SE PUEDE DESEMPEÑAR OTRO TRABAJO DURANTE LA SITUACIÓN DE EXCEDENCIA?
Realmente no tenemos una norma ni jurisprudencia que aclare si se puede compatibilizar la excedencia con la realización de un trabajo remunerado. El artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores no hace mención alguna a esta posibilidad. La jurisprudencia suele analizar este tema atendiendo al principio de buena fe. Examina, si las nuevas condiciones de trabajo facilitan, en cierta medida, el cuidado del hijo, ponderando, la distinta ubicación del nuevo empleo con relación a su domicilio, jornada y desplazamientos, en una y otra empresa.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 22 de febrero de 2012 analizada como una empresa despide a un trabajador al haber prestado servicios para un Ayuntamiento por transgresión de la buena fe contractual durante el tiempo de excedencia voluntaria para el cuidado de hijos. Dice literalmente que “El artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de "las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia" y el párrafo c), el cumplimiento de "las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas". De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe "realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", debiendo al empresario "la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres". En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores.
Ahora bien, ha de destacarse que el actor, ante el nacimiento de su primer hijo solicitó de la empresa una reducción de jornada, proponiéndole un cambio del turno de tarde al turno de mañana , no accediendo la empresa, que sólo le reconoció el Derecho a una reducción de la jornada en una hora y seis minutos. Por esta razón, el demandante solicitó la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos y, mientras se encontraba en esta situación, prestó servicios para un ayuntamiento. Esta circunstancia, en modo alguno, puede suponer una transgresión de la buena fe contractual, justificadora de medida extintiva, ya que consta probado que, precisamente, en el Ayuntamiento, su jornada laboral se desarrollaba por la mañana, existiendo otras razones, tales como la cercanía al centro de trabajo, desde su domicilio o la flexibilidad en el empleo,- que sólo al actor le corresponde valorar-, que le permitían conciliar su vida personal y profesional."
Un factor determinante a la hora de rechazar la compatibilidad de la excedencia voluntaria por cuidado de hijos y el trabajo remunerado es la acreditación de una competencia desleal por parte del trabajador. Para la jurisprudencia no es necesario que se cause un daño económico a la empresa, bastando el potencial perjuicio. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 26 de febrero de 2008 calificó como procedente el despido, al utilizar el trabajador la excedencia para trabajar para otra empresa de la competencia. Lo que merece ser calificado como tal es el empleo totalmente desviado que el trabajador hizo de su derecho a la excedencia para el cuidado de hijo. Literalmente afirma que “En lugar de usar la excedencia para su fin, aprovechó para comenzar a trabajar a tiempo parcial en otra empresa que, además, era competencia de la ahora demandada. Si lo que pretendía el trabajador era trabajar para otra empresa que le ofrecía un horario adecuado para coordinarse con su esposa en el cuidado del hijo menor, debió pedir la modificación del horario ó la reducción de la jornada para el cuidado del hijo, ó la excedencia voluntaria en último caso. Nada de eso hizo. Optó por el mecanismo que le era más beneficioso: conservación del puesto; cómputo de la antigüedad; asistencia a cursos de formación; calificación de nulidad del posible despido; y demás ventajas derivadas del art. 46.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y además optó por esta clase de excedencia sin previo aviso a la empresa y sin pausa alguna empezó a trabajar para la otra empresa, lo que evidencia que su conducta respondía a una estrategia premeditada. Es decir, se acogió a un régimen ventajoso de excedencia a sabiendas de que, en lugar de dedicarla a su fin legal que era el cuidado del hijo menor, la iba a emplear en ponerse a trabajar para otra empresa y, además, de la competencia."
En la misma línea encontramos también la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco del 1 de marzo de 2011. En este supuesto, apenas un mes después de obtener la excedencia para el cuidado de hijo, el actor constituye con su esposa una sociedad mercantil cuya actividad coincide con la de la demandada, acreditándose que ha acudido regularmente al menos los meses en los que se ha realizado el seguimiento, a las oficinas y locales de esa entidad dentro de una jornada laboral ordinaria, todo ello, en el marco de la excedencia para cuidado de hijo.
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Ángel Ureña Martín 
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