Comentamos la famosa sentencia Barbulescu, sobre el control del empresario de los medios tecnológicos en la empresa
Comentamos en la entrada de hoy la sentencia dictada por la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en fecha día 5 de septiembre de 2017, en el asunto Barbulescu vs Rumania, sobre el control por el empresario del uso del correo electrónico que tanto ha dado que hablar.
UNA SENTENCIA IMPORTANTE LA QUE TRAEMOS HOY
Como suele ser habitual en algunos fallos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que tienen una gran repercusión en los medios de comunicación, una reciente sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 la ha tenido y mucho, en el llamado asunto Barbulescu vs Rumania (exp. 61496/08), que por once votos frente seis concluye que el Estado rumano violó el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Concretamente, la sentencia sienta que constituyó una vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones vigilar los mensajes enviados por un trabajador mediante medios propios de la empresa y acceder al contenido de los mismos, si no había sido previamente informado de esta posibilidad, incluso existiendo normas en la empresa que prohibían su utilización con fines personales.
EN PRIMER LUGAR, VEMOS LOS ANTECEDENTES
Para entender mejor el contenido de la sentencia, hemos de comenzar con los antecedentes del caso en cuestión.
El Sr. Barbulescu trabajaba como ingeniero encargado de compras. Por petición de sus jefes, implantó una cuenta en Yahoo Messenger para responder las preguntas de sus clientes. Una vez pasados tres años, le informan que dicha cuenta había sido monitorizada y le muestran claras evidencias del uso de dicha cuenta para asuntos personales, y le comunican su despido.
En una fase inicial, el trabajo lo niega que haya usado la cuenta para usos o fines personales. La empresa hace pública una transcripción de mensajes que había intercambiado con su hermano y su novia y que guardaban relación con su vida personal.
El Sr. Barbulescu procede a impugnar su despido alegando la violación de su derecho a la privacidad. Demanda que es denegada por el tribunal de Bucarest. El Sr. Barbulescu apeló la decisión, con resultado igualmente desestimatorio, al fundamentarse el órgano judicial en la Directiva de la UE 95/46/CE, explicando que la misma establece que los recursos de la empresa no deben ser utilizados para fines personales y que el seguimiento y monitorización de las comunicaciones era el único método disponible para determinar si se había producido un incumplimiento disciplinario.
Pues bien, en base al artículo 8 de la CEDH (derecho al respeto de la vida privada y familiar, del hogar y de la correspondencia), el demandante recurre ante el TEDH afirmando que la decisión de controlar sus comunicaciones electrónicas y acceder a su contenido violaba su intimidad.
¿QUÉ DOCTRINA SIENTA EL TEDH?
La STEDH nos viene a decir que para evaluar la legalidad de la monitorización de las comunicaciones de los empleados se han de ponderar los siguientes elementos:
1) Si el trabajador ha sido notificado de la posibilidad de que su actividad puede ser monitorizada.
2) El grado de intromisión del empresario (durante cuánto tiempo se prolonga, a qué archivos se accede y cuántas personas acceden al resultado de la monitorización).
3) La existencia de una razón legítima empresarial que justifique la monitorización (al ser, por defecto, una medida intrusiva e invasiva).
4) Si podrían haberse utilizado métodos de monitorización menos intrusivos que el acceso directo al contenido de las comunicaciones del trabajador.
5) El uso que da la empresa al resultado de la actividad de monitorización y si el mismo se utiliza para alcanzar el objetivo que justificaba la misma.
6) La existencia de mecanismos de salvaguarda para el empleado, garantizando que el empresario no acceda al contenido de las comunicaciones sin la previa notificación al trabajador.
Todos estos factores que señala se deben valorar por los tribunales nacionales para ejecutar la ponderación de los intereses en conflicto (poder disciplinario del empresario frente al derecho a la intimidad y al secreto de la correspondencia del trabajador) y determinar así si la monitorización es ajustada a derecho. El tribunal le va a dar la razón al Sr. Barbulescu, en base a las siguientes consideraciones:
1) Las autoridades nacionales rumanas no habían protegido adecuadamente el derecho de Barbulescu al respeto de su vida privada y su correspondencia.
2) Los órganos jurisdiccionales no habían determinado si el demandante había recibido una notificación previa de su empleador sobre la posibilidad de que se supervisaran sus comunicaciones.
3) No se había procedido a informar de la naturaleza o el alcance de la vigilancia ni del grado de intrusión en su vida privada y en su correspondencia.
4) Como se indicaba antes, no se habían determinado ni las razones específicas que justificaban la introducción de las medidas de control, ni tampoco si el empresario podía haber utilizado medidas menos intrusivas en la vida privada y la correspondencia del Sr. Barbulescu.
¿QUÉ CONSECUENCIAS TIENE ESTE FALLO EN NUESTRO PAÍS?
En mi opinión, no se va a producir una consecuencia tan relevante como los medios de comunicación han informado en sus medios. Actualmente, tal y como sienta la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, las empresas tienen el deber de informar al trabajador de sus políticas de control del uso de las herramientas informáticas antes de tomar medidas disciplinarias.
Existe una línea jurisprudencial que parte de la protección de los derechos fundamentales y que ya establece la necesidad de que las restricciones al ejercicio de derechos esté debidamente justificada, sea proporcional al sacrificio de los trabajadores, y que la normativa que la imponga (sea convencional, sea de uso interno de la empresa) sea suficientemente conocida por el personal.
En relación a la verificación del cumplimiento de sus deberes laborales por parte del empresario cuando procede a inspeccionar el ordenador del trabajador, tenemos pronunciamientos importantes del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que podemos resumir la doctrina que establecen de la siguiente forma:
1) Los sistemas informáticos de la empresa son un instrumento de trabajo sujeto a las facultades de control del empresario (TC 241/2012).
2) El empresario tiene que marcar unas pautas sobre el uso de los medios informáticos y tiene que advertir que existen controles (TC 241/2012). Si no existe advertencia sobre posibles límites de utilización y de posibilidad de realizar controles al efecto se vulnera el derecho intimidad del trabajador (TS 8-3-11, recurso 1826/10).
3) Cuando existe una prohibición absoluta de un uso personal, es posible su control y el establecimiento de mecanismos para controlar su uso exclusivamente laboral. Si aun así, el trabajador utiliza los medios para un uso privado en contra de estas prohibiciones, conociendo los controles existentes, no se puede entender que se vulnere su derecho a la intimidad (TEDH 25-6-97, caso Halford; 3-4-07, caso Copland).
4) Esta regla prohibitiva rige también cuando la prohibición del uso personal se contiene en el Convenio Colectivo de aplicación (TC 170/2013).
5) El acceso empresarial a los correos del trabajador debe superar el juicio de proporcionalidad (TC 170/2013) siendo preciso que:
- En primer lugar, se trate de una medida justificada, que su práctica se funde en la existencia de sospechas de un comportamiento irregular del trabajador.
- Que la medida sea idónea para la finalidad pretendida por la empresa, consistente en verificar si el trabajador cometía efectivamente la irregularidad sospechada.
- La medida de control debe considerarse también necesaria, dado que, como instrumento de transmisión de dicha información confidencial, el contenido o texto de los correos electrónicos serviría de prueba de la citada irregularidad ante la eventual impugnación judicial de la sanción empresarial.
- Finalmente, la medida debe entenderse como ponderada y equilibrada. Así:
a) El control empresarial se ha de hacer con las pertinentes garantías (a través de la intervención de perito informático y notario por ejemplo).
b) El contenido de los mensajes no ha reflejar aspectos específicos de la vida personal y familiar del trabajador, sino únicamente información relativa a la actividad empresarial, cuya remisión a terceros implique una transgresión de la buena fe contractual.
CONCLUYENDO
El ejercicio de la potestad de vigilancia o control empresarial resulta limitado por la vigencia de los derechos fundamentales, si bien los grados de intensidad o rigidez con que deben ser valoradas las medidas empresariales de vigilancia y control son variables en función de la propia configuración de las condiciones de disposición y uso de las herramientas informáticas y de las instrucciones que hayan podido ser impartidas por el empresario a tal fin.
Las empresas van a poder vigilar los correos internos y las redes sociales de sus trabajadores, utilizadas desde los dispositivos facilitados, pero han de ser muy conscientes de que han de avisar o comunicar previamente que los equipos pueden ser monitorizados. A su vez, el control debe ser proporcional, necesario y lo menos invasivo posible, evaluando el equilibrio entre el derecho del interés empresarial y la privacidad del trabajador.
Por lo tanto, lo primero que han de establecer las empresas es una política o un protocolo mediante los cuales se regule el uso de las herramientas informáticas que haga disminuir, o incluso eliminar, lo que se ha denominado “expectativa razonable de privacidad/intimidad” e informar de los controles de los medios informáticos que van a existir, respetando siempre los derechos fundamentales y, particularmente, el derecho al secreto de en las comunicaciones, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.
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Ángel Ureña Martín 
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