La descentralización productiva. Contratas y subcontratas
LA DESCENTRALIZACIÓN. CONCEPTO
Podemos definir la descentralización productiva como aquella situación en la que una empresa principal alcanza sus objetivos productivos no por la incorporación de trabajadores a su plantilla, sino a través de una coordinación de aportaciones llevadas a cabo por empresas auxiliares o por colaboradores externos. Es decir, el fenómeno consiste en trasladar la producción o distribución de un determinado bien o servicio a otro empresario mediante un contrato de naturaleza mercantil al objeto de alcanzar dicha finalidad.
La generación del fenómeno responde a los siguientes motivos:
1) Va a proporcionar a la empresa una mayor flexibilidad en la gestión de su capacidad de producción, pudiendo concentrar sus recursos en las actividades que considera como nucleares y externalizar aquéllas que sean subsidiarias.
2) La empresa se puede beneficiar de capacidades que su estructura no tiene, reducir costes de formación y diversificar el riesgo económico.
3) Igualmente, la normativa fiscal es menor dura con las pequeñas empresas, ofreciendo una ventaja a las nuevas unidades económicas.
4) Otra ventaja importante es que al externalizar parte del proceso productivo conlleva disminuir el tamaño de la empresa, ofreciendo ventajas de la gestión empresarial de los recursos humanos.
5) Por último, recurrir a estas formas de descentralización productiva puede justificar la celebración de contratos temporales de obra o servicios de duración equivalente a la contrata.
CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
La contrata y subcontrata de obras y servicios constituye una fórmula de descentralización productiva por la cual una empresa, denominada empresa principal, encarga a otra u otras la realización de una actividad o parte del proceso productivo, manteniendo las empresas intervinientes su independencia y autonomía.
Inicialmente, los fenómenos de descentralización productiva era muy habitual en sectores como la construcción y obras publicas, pero actualmente este fenómeno se ha extendido mucho en el sector servicios. Además, si la contratación de parte del proceso productivo afectaba a funciones como la limpieza o vigilancia, en cada vez más habitual que se contrate cualquier fase del proceso productivo.COMENTARIO
Por tanto, para tener claros los conceptos, podemos definir contrata <como un tipo contractual por el cual una empresa, denominada empresa contratista, asume el encargo de realizar una obra o servicio determinados a favor del empresario principal, asumiendo este último la obligación de pagar un precio por ello>. Entendemos por subcontrata como <el acuerdo contractual por el que un contratista encomienda o encarga a otro la ejecución de determinadas obras o servicios que forman parte del encargo productivo más complejo que aquél se ha comprometido a ejecutar>.
ESTUDIO DEL ARTÍCULO 42 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES
Antes de entrar a abordar el estudio del citado precepto, he de adelantar que recurrir a esta forma de descentralización productiva es lícita conforme a la libertad de empresa que consagra el artículo 38 de la Constitución Española.
Dicho esto, como segunda idea a destacar es que desde un prisma laboral y al producirse un desplazamiento de responsabilidades empresariales, se pueden perjudicar derechos de los trabajadores. Por ello, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se ocupa de este tema, imponiendo deberes de información a las empresas participantes en la contrata respecto a sus trabajadores y un régimen de responsabilidades solidarias y subsidiarias de las empresas que intervienen en la contratación y subcontratación, en las obligaciones laborales y de Seguridad Social.
El régimen jurídico que establece el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no se va a aplicar a todos los casos de contratas y subcontratas, sino solamente a aquellos en los que la empresa principal contrata <la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos>.
Es en la expresión la que durante mucho tiempo no ha sido pacifica su interpretación. Podemos diferenciar dos interpretaciones distintas: la primera entiende que propia actividad es la actividad indispensable, integrándose las que constituyen el ciclo productivo de la empresa y todas aquellas que sea necesarias para la organización del trabajo. La segunda interpretación defiende que es propia actividad solamente la actividad inherente al ciclo productivo y solamente las tareas que correspondan al mismo, ninguna más. Es decir, en la primera teoría quedan comprendidas como propias las tareas que son complementarias y, en el segundo, las labores no nucleares se excluyen.
De este modo, se han considerado como pertenecientes a la propia actividad:
- Las contratas para el servicio de comedor de un colegio mayor o las de mantenimiento de una Residencia de Deportistas y Estudiantes, dependiente de la Administración autonómica.
- La contrata de Telefónica para el tendido de líneas o para su mantenimiento, pero no la construcción y canalización para su posterior utilización en la prestación de servicios de telecomunicaciones.
- La contrata para el montaje de la estructura tubular de andamios para una empresa de montajes.
COMPROBACIÓN DE LA AFILIACIÓN Y ALTA DE LOS TRABAJADORES DE LA CONTRATISTA
Tal y como establece el artículo 5.1 del Real Decreto-Ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularizacion y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, el empresario que contrate o subcontrate obras o servicios que correspondan a su propia actividad deberá comprobar con carácter previo a la prestación de la actividad contrata o subcontratada la afiliación y alta en la Seguridad Social de cada uno de los trabajadores.
El deber de comprobación establecido en el apartado anterior no será exigible cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. El incumplimiento de este deber constituye una infracción administrativa grave en materia de Seguridad Social por cada uno de los trabajadores afectados.
DEBER DE RECABAR CERTIFICADO NEGATIVA DE DESCUBIERTO DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Cuando se produzca la descentralización productiva, el empresario principal debe comprobar que el contratista se encuentra al corriente del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Para ello, deberá solicitar la denominada certificación de descubierto a la Tesorería General de la Seguridad Social.
Esta obligación que se dirige al empresario principal tiene la finalidad proteger al mismo para que no contrate obras o servicios con empresarios morosos que no hayan cumplido con sus obligaciones de cotización, con el perjuicio que ello supone para sus trabajadores.COMENTARIO
Una vez que el empresario solicita esta certificación por descubiertos de las empresas auxiliares, la Tesorería debe librarla en el plazo improrrogable de treinta días.
Las consecuencias de solicitar o no el cumplimiento de esta obligación las podemos resumir como sigue: si la empresa principal no solicita la certificación o aun solicitándola, ésta es positiva (es decir, que la empresa contratista tiene deudas por cuotas de Seguridad Social) y aún así celebra la contrata, se viene a convertir en responsable subsidiaria por las deudas de contratista por cuotas anteriores a la celebración de la contrata. Si, por el contrario, la certificación es negativa o la Tesorería no contesta en el plazo de los treinta días, la empresa principal queda exonerada de la citada responsabilidad subsidiaria.
En la jurisprudencia no existe una claridad suficiente respecto a los efectos de esta exoneración. Por ejemplo, la sentencia del TS de 28 de octubre de 1996 decía que <la certificación negativa o la no emisión por la Tesorería de dicho documento únicamente produce el efecto de exonerar al empresario principal de las deudas por cuotas que el contratista tuviese con la Seguridad Social antes de iniciarse la contrata>. Por el contrario, una sentencia posterior de 6 de julio de 2005 nos dice que <la certificación negativa exonera de las responsabilidades de las deudas salariales y de Seguridad Social generadas durante la contrata>.JURISPRUDENCIA
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA DE SALARIOS Y DE SEGURIDAD SOCIAL
El artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores completa el régimen de responsabilidad del empresario principal refiriéndose a deudas de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y a deudas referidas a la Seguridad Social. En los dos casos se va a tratar de deudas generadas durante el período de vigencia de la contrata.
En relación a deudas de naturaleza salarial, existe una responsabilidad solidaria del empresario principal por las deudas contraídas por los contratistas y subcontratistas. Debo señalar aquí que tenemos que interpretar dicha afirmación como que la responsabilidad del empresario principal alcanza a las deudas que tengan una naturaleza salarial, queda fuera las que sean extrasalariales.
En relación a la responsabilidad por obligaciones referidas a la Seguridad Social, va a alcanzar a las generadas por los contratistas o subcontratistas con la Seguridad Social en materia de cotizaciones y prestaciones. Dichas deudas se deben haber generado durante la vigencia de la contrata, pues la empresa principal no va a responder por los descubiertos que se pudiesen producir después de esa fecha.
DEBERES RELATIVOS A INFORMACIÓN DEL EMPRESARIO PRINCIPAL, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS
El artículo 42, en sus apartados 3, 4 y 5 nos establecen los deberes de información que se van a imponer a los empresario principales, contratista y subcontratista.
La empresa principal tiene deberes de información con los representantes legales de los trabajadores de su plantilla y las empresas contratistas y subcontratistas tienen que suministrar determinada información a sus propios trabajadores, a sus representantes legales y a la Tesorería General de la Seguridad Social.
La empresa contratista o subcontratista tiene que informar por escrito a sus trabajadores sobre la identidad de la empresa principal para la que prestan sus servicios. Deberá incluir el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal, facilitándose antes de la prestación de servicios. Igualmente habrá de informar a la Tesorería General de la Seguridad Social de la identidad de la empresa principal. El incumplimiento de esta obligación es calificada como falta grave.COMENTARIO
El artículo 42.5 del Estatuto de los Trabajadores regula la información que ha de suministrar el contratista o subcontratista a los representantes legales de sus trabajadores. Antes de comenzar cada contrata, debe informar sobre el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio social y su número de identificación fiscal; el objeto y duración de la contrata; el lugar de su ejecución y las medidas previstas para la coordinación de actividades de prevención de riesgos laborales. Igualmente el incumplimiento de esta obligación es calificada como falta grave.
Por su parte, el artículo 42.4 regula los deberes de información de la empresa principal respecto a los representantes legales de los trabajadores. Igualmente el incumplimiento de esta obligación es calificada como falta grave. El precepto contempla también el supuesto en el que empresario principal, contratista y subcontratista compartan continuadamente centro de trabajo. Para estos supuestos se establece que el empresario principal debe llevar un libro registro en el que deberán constar el nombre o razón social, domicilio número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista; el objeto y la duración de la contrata o subcontrata, su lugar de ejecución, el número de trabajadores que serán ocupados por la contratista o subcontratista en el centro de trabajo de la empresa principal y, por ultimo, las medidas previstas para la coordinación de actividades de prevención de riesgos laborales. Dicho libro deberá estar a disposición de los representantes de los trabajadores.
Además, en los supuestos en que las empresas principal, contratista y subcontratista compartan continuamente el mismo centro de trabajo, se reconoce el derecho de reunión de los representantes legales de los trabajadores de todas ellas con la objetivo de coordinar el ejercicio de sus funciones representativas.
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Ángel Ureña Martín 
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