Indemnización por despido y cálculo. Jubilación parcial. Contrato de sustitución de un autónomo. Baja voluntaria y desempleo. Subrogación trabajadora de baja por maternidad
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, mi pregunta es la siguiente: ¿Se tienen en cuenta, a la hora de calcular la indemnización por despido, los días en los que el trabajador ha tenido el contrato suspendido por agotamiento de la incapacidad temporal, o esos días se descuentan del cálculo?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, con relación a su consulta, a la hora de calcular la indemnización por despido, los periodos en los que el contrato ha estado suspendido por incapacidad temporal, incluidos los de agotamiento de la IT, sí se computan como tiempo de servicios y no se descuentan del cálculo. La suspensión del contrato prevista en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores no implica la extinción de la relación laboral, por lo que la antigüedad del trabajador continúa a efectos indemnizatorios conforme al artículo 56 del mismo texto legal.
Así lo ha afirmado la jurisprudencia. Por ejemplo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de noviembre de 2020, esclarece que, en casos de despido improcedente, el tiempo durante el cual el trabajador se encuentra en situación de incapacidad temporal debe ser computado para el cálculo de la indemnización, dado que la relación laboral permanece en suspenso sin prestación de servicios, pero dicho periodo se considera tiempo de servicio a efectos indemnizatorios. En el mismo sentido, la Sentencia del TSJ de Madrid de 18 de diciembre de 2024 precisa que, incluso cuando la IT supera el periodo máximo de 545 días, el contrato no se extingue y la antigüedad debe calcularse desde la fecha inicial de contratación, sin descontar el periodo de agotamiento de la IT.
CONSULTA DE UN LECTOR
Voy a gestionar una jubilación parcial. Un trabajador tiene 62 años y reúne todos los requisitos. Mi duda es qué porcentaje tiene que trabajar, teniendo en cuenta que se contrata a una persona mediante contrato de relevo indefinido a jornada completa.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Tras la reforma del artículo 215.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social por el Real Decreto-ley 11/2024, en la jubilación parcial antes de la edad ordinaria, siempre que se celebre simultáneamente un contrato de relevo indefinido a jornada completa, la norma establece que la reducción de jornada debe situarse con carácter general entre el 25% y el 75% de la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable. No obstante, cuando el acceso a la jubilación parcial se produce con una anticipación superior a dos años respecto de la edad ordinaria de jubilación —como ocurre en el caso de un trabajador de 62 años con más de 40 años cotizados—, durante el primer período la reducción de jornada debe fijarse entre el 20% y el 33%.
Este régimen ha sido aclarado por el Criterio de Gestión del Instituto Nacional de la Seguridad Social n.º 5/2025, de 12 de marzo, que precisa que en el momento en que resten dos años para alcanzar la edad ordinaria de jubilación, podrá pactarse la reducción de jornada dentro de los márgenes generales del 25% al 75%, aunque no haya transcurrido un año natural completo aplicando el porcentaje inicial del 20%-33%. Por tanto, el trabajador deberá trabajar inicialmente entre el 67% y el 80% de la jornada, y podrá ampliar la reducción cuando falten dos años para su jubilación ordinaria.
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¿Debe el hijo de un trabajador autónomo en jubilación activa al 100%, inicialmente contratado como trabajador por cuenta ajena por ser menor de 30 años y convivir con aquel, pasar a encuadrarse en el RETA como familiar colaborador al superar dicha edad, y puede este cambio afectar al mantenimiento de la jubilación activa plena del progenitor?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
No, el hijo no debe pasar forzosamente al RETA como autónomo colaborador por haber cumplido 31 años. Si la relación laboral sigue siendo real —esto es, con dependencia, ajenidad y retribución— puede continuar como trabajador por cuenta ajena, aunque conviva con su padre, conforme al artículo 12 de la Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo y al artículo 305 LGSS, que reservan la figura del familiar colaborador para los supuestos en los que no existe verdadera relación laboral. El cambio de edad no modifica por sí mismo el encuadramiento; lo determinante es la naturaleza efectiva del trabajo. Debe extremarse la acreditación de la laboralidad real, ya que la TGSS suele presumir el trabajo autónomo de familiares convivientes, pudiendo revisar el encuadramiento.
Respecto a la jubilación activa al 100%, el requisito esencial es que el autónomo mantenga contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena, conforme al artículo 214.2 LGSS. La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2024 afirma que esta compatibilidad plena es una excepción y exige el cumplimiento estricto de los requisitos legales, en particular la existencia real de empleo a cargo del autónomo. Por ello, si el hijo pasara al RETA como colaborador, el padre podría perder el derecho a percibir el 100% de la pensión y quedar limitado al 50%, al dejar de tener un trabajador por cuenta ajena. En consecuencia, solo debería plantearse el cambio al RETA si la relación laboral no es auténtica; de lo contrario, mantener el alta como asalariado es lo más seguro para salvaguardar la jubilación activa íntegra.
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Un autónomo de hostelería se va a operar y estará de baja médica. Tiene dos trabajadores y necesita contratar a una persona para sustituirlo, pero, como es natural, será uno de los trabajadores antiguos el que se quede al frente del negocio. ¿Cómo se haría ese contrato de sustitución?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, la forma más innegable es articular una sustitución “en cadena”: el trabajador antiguo asume temporalmente las funciones del autónomo durante su baja, y se contrata a una tercera persona mediante contrato de duración determinada por sustitución para cubrir el puesto/funciones que deja vacante ese trabajador antiguo. La modalidad es el contrato de sustitución del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, que debe formalizarse por escrito conforme al artículo 8.2 del Estatuto de los Trabajadores, y cuya lógica causal encaja con la cobertura de una ausencia temporal que obliga a reorganizar la plantilla; además, la jornada del trabajador sustituto deberá coincidir con la del trabajador sustituido, pues de lo contrario se entendería que la finalidad del contrato no se cumple, de modo que si el sustituido presta servicios a jornada completa, el sustituto también deberá hacerlo en ese mismo régimen.
En el contrato del sustituto hay que identificar de forma expresa a la persona sustituida (el trabajador antiguo) y la causa: que dicho trabajador pasa a desempeñar temporalmente funciones de dirección o encargado para garantizar la continuidad del negocio durante la incapacidad temporal del titular, y que el nuevo contratado cubrirá el puesto habitual del sustituido mientras dure esa situación. La duración debe vincularse al tiempo de la causa (hasta la reincorporación efectiva del titular y el retorno del sustituido a su puesto), siendo posible el solape previo máximo de quince días previsto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores si se necesita traspaso.
La extinción se producirá por fin de la causa, normalmente cuando el autónomo se reincorpore y el trabajador antiguo vuelva a su puesto, aplicándose el régimen general de terminación de los contratos temporales del artículo 49.1.c del Estatuto de los Trabajadores; si se mantiene al sustituto una vez desaparecida la causa, el contrato queda expuesto a considerarse indefinido por falta de causalidad. Para minimizar riesgos, conviene documentar también el cambio temporal de funciones del trabajador antiguo como movilidad funcional conforme al artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, para que la cadena causal quede trazable.
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Buenos días, tengo una consulta que no me queda del todo clara. Si me voy de baja voluntaria y, al mes, me hacen un contrato temporal de dos meses, ¿puedo cobrar el desempleo tras este contrato, ya que han pasado tres meses desde la baja voluntaria, o tengo que estar cotizando tres meses para que me concedan el paro?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Si, podría adquirir la prestación por desempleo bajo determinadas condiciones. Cuando un trabajador se va de baja voluntariamente en su empresa, no está en situación legal de desempleo, ya que ya relación laboral termina por decisión del trabajador, según lo previsto en el artículo 267 de la Ley General de la Seguridad Social. Es por ello por lo que nada más dejar la empresa el trabajador no puede solicitar la prestación, aunque tenga suficientes cotizaciones por desempleo acumuladas.
Para poder solicitar la prestación por desempleo es necesario que el trabajador se encuentre en situación legal de desempleo, es decir, que se haya perdido el trabajo de forma involuntaria, por razones que no dependen del trabajador, como es el fin de un contrato temporal.
No hay una norma específica que marque cuando tiempo es necesario que se cotice después de una baja voluntaria para pedir la prestación por desempleo por cotizaciones anteriores. No obstante, debe tenerse en cuenta que la Administración puede denegar la prestación si aprecia fraude, es decir, si el nuevo contrato se hubiera celebrado únicamente para provocar el acceso al desempleo. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 10 de marzo de 2006 recalca que el fraude no puede presumirse automáticamente por el hecho de causar baja voluntaria y suscribir posteriormente otro contrato, sino que debe existir un enlace claro entre la nueva contratación y la finalidad defraudatoria; apreciación que exige analizar las circunstancias concretas de cada caso. Por tanto, un contrato temporal real y efectivo normalmente permitiría el acceso a la prestación, mientras que uno de muy corta duración o sin justificación podría ser debatido, este es el motivo por el que se suele analizar si han transcurrido tres meses, como indicio de que no existe fraude.
CONSULTA DE UN LECTOR
Autónomo que cumple los 65 años en 2024, el 21 de diciembre. El 14 de febrero de 2026 solicita la pensión de jubilación activa. Me gustaría saber qué porcentaje de pensión cobraría, si cobraría el incremento del 4 % por la demora de un año y si empezaría a cobrar la pensión de jubilación activa el día 15 de febrero de 2026 o el 1 de marzo de 2026.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
El autónomo que cumplió la edad ordinaria el 21 de diciembre de 2024 y solicita la jubilación activa el 14 de febrero de 2026 ha demorado el acceso a la jubilación más de un año, por lo que podrá compatibilizar trabajo y pensión conforme al artículo 214 de la Ley General de la Seguridad Social. Percibirá el 45 % de la pensión si no tiene trabajadores contratados; en cambio, podrá percibir el 75 % si acredita tener contratado al menos a un trabajador por cuenta ajena con carácter indefinido y una antigüedad mínima de 18 meses, o si realiza una nueva contratación indefinida de un trabajador que no haya tenido vínculo laboral con él en los dos años anteriores al inicio de la jubilación activa. Este porcentaje se aplicará sobre la pensión inicial reconocida, que sí incluirá el complemento por jubilación demorada del 4 % conforme al artículo 210 LGSS. Además, el porcentaje podrá incrementarse en 5 puntos porcentuales por cada 12 meses ininterrumpidos en jubilación activa, hasta un máximo del 100 %.
Respecto al comienzo del cobro, el hecho causante será la fecha indicada por el propio autónomo en la solicitud, siempre que reúna los requisitos en ese momento. En consecuencia, la pensión comenzará en la fecha que haya fijado en la solicitud (por ejemplo, el 15 de febrero o el 1 de marzo), siempre que se encuentre dentro del margen legal previsto. Por ello, lo normal es que la pensión tenga efectos desde el día fijado en la solicitud, aunque el primer pago se materialice en la mensualidad correspondiente conforme al calendario ordinario de abono de pensiones, sin que ello altere la fecha real de efectos económicos.
CONSULTA DE UN LECTOR
Tengo una empresa que va a ser subrogada por otra en poco tiempo. Mi duda es: una trabajadora que está de baja por maternidad en la empresa, ¿puede ser subrogada a otra empresa?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Sí, una trabajadora que se encuentra de baja por maternidad puede ser subrogada a otra empresa cuando concurren los requisitos legales o convencionales que imponen la subrogación, como ocurre en los supuestos de sucesión de empresa o de contratas. Conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extingue la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. La situación de maternidad supone una suspensión del contrato, pero no rompe el vínculo laboral, por lo que no impide la subrogación.
Esta interpretación ha sido resuelta por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de abril de 2014, que declara que la empresa entrante debe subrogarse también respecto de las trabajadoras en baja por maternidad, al tratarse de una situación especialmente protegida. La sentencia afirma que excluirlas de la subrogación vulnera dicha protección y que la negativa empresarial puede dar lugar a la nulidad del despido, reforzando así la obligación de la nueva empresa de respetar íntegramente la situación laboral y de Seguridad Social de la trabajadora subrogada.
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Ángel Ureña Martín 
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