Horario y ampliación de jornada. Período de prueba. Suspensión de empleo y sueldo y jubilado parcial
CONSULTA DE UN LECTOR
Una trabajadora está contratada a 26 horas semanales en un restaurante. La empresa necesita que trabaje unas horas al mediodía y otras por la tarde, por lo que le propone ampliar su jornada a 30 horas semanales, pero la trabajadora se niega y plantea que no quiere trabajar después de las 18:00 horas. Además, en su contrato inicial se pactó que los viernes y sábados trabajaría de 13:00 a 17:00 y de 19:00 a 22:00 horas, aunque posteriormente, por necesidades del servicio y con conocimiento de la trabajadora, se redistribuyeron las horas en jornada continuada durante la semana. Ahora la empresa necesita volver al horario inicialmente pactado, pero la trabajadora se opone. ¿Puede la empresa obligarla a recuperar el horario inicial y ampliar la jornada, o qué opciones tiene?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
La empresa puede exigir a la trabajadora que vuelva al horario inicialmente pactado en el contrato si la redistribución posterior de la jornada fue temporal y no se ha consolidado como una condición más beneficiosa. En cambio, no puede imponer unilateralmente una ampliación de jornada de 26 a 30 horas semanales si supone una modificación del número de horas contratadas, ya que se trata de un elemento esencial del contrato que debe ser voluntario para la persona trabajadora conforme al artículo 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores.
En relación al horario inicialmente pactado, el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que la jornada será la pactada en convenio colectivo o contrato, y el artículo 20 ET obliga al trabajador a prestar el trabajo convenido conforme a las instrucciones empresariales legítimas. Por ello, si la trabajadora conocía que la redistribución de jornada era temporal y no existe una condición más beneficiosa consolidada, la empresa puede recuperar el horario contractual sin que ello constituya una modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de abril de 2021 señala que la mera tolerancia o reducción temporal no genera derechos adquiridos que impidan recuperar la jornada pactada. Ante una negativa consciente y reiterada, podría valorarse un despido disciplinario conforme al artículo 54.2.b) ET.
En cuanto a la ampliación de jornada de 26 a 30 horas semanales, la situación es diferente. El artículo 12.4.e) ET impide imponer unilateralmente una conversión entre jornada completa y parcial, aunque si las 30 horas siguen siendo una jornada parcial no se aplica literalmente dicha prohibición. No obstante, tampoco existe una vía automática para imponer la ampliación, al tratarse de un elemento esencial del contrato. Existen resoluciones que admiten acudir al artículo 41 ET con causa ETOP acreditada y otras que consideran que afecta al objeto del contrato. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018 permite acudir al despido objetivo por causas organizativas o productivas ante la negativa a aceptar una novación de jornada, sin necesidad de acudir al artículo 41 ET. Sin embargo, esta vía presenta riesgos por la posible garantía de indemnidad si existe proximidad entre la negativa y el despido. Por ello, la opción con menor riesgo sería intentar un pacto de horas complementarias y, si no es aceptado, cubrir esas horas por otra vía.
CONSULTA DE UN LECTOR
Un empresario quiere contratar a su hijo de 19 años, que convive con él y está cobrando una pensión de orfandad. El empresario tiene una sociedad limitada, en la que es socio al 50 % y administrador, y quiere saber si puede contratar a su hijo por cuenta ajena en el Régimen General aunque convivan y estén empadronados en el mismo domicilio. ¿Es compatible la contratación con la pensión de orfandad? ¿En qué régimen debería estar encuadrado el hijo y qué características y cuota tendría si tuviera que darse de alta como autónomo colaborador?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
El hijo deberá quedar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) como familiar de socio con control efectivo indirecto de la sociedad, por lo que no procede su inclusión en el Régimen General. El empresario es socio de una sociedad limitada con una participación del 50 % del capital social y administrador de la misma, por lo que posee el control efectivo de la sociedad conforme al artículo 305.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social. Además, la pensión de orfandad es compatible con el trabajo por cuenta propia mientras el beneficiario sea menor de 21 años conforme al artículo 224.1 de la LGSS.
El artículo 305.2.b) de la LGSS incluye en el RETA a quienes prestan servicios para una sociedad de capital de forma habitual, personal y directa cuando poseen el control efectivo, directo o indirecto, de la misma. Asimismo, presume dicho control cuando al menos la mitad del capital social está distribuido entre socios con los que el trabajador convive y tiene vínculo de parentesco hasta el segundo grado. En este caso, al convivir el hijo con su padre, que tiene el 50 % del capital y ejerce funciones de administrador, se presume la existencia de control efectivo indirecto, por lo que no puede ser contratado como trabajador por cuenta ajena en el Régimen General. Tampoco serían aplicables las bonificaciones del autónomo colaborador, ya que estas están previstas para autónomos persona física y no para sociedades mercantiles.
La Disposición Adicional 10.ª de la Ley 20/2007 permite que un trabajador autónomo persona física pueda contratar por cuenta ajena a sus hijos menores de 30 años aunque convivan con él, con determinadas particularidades en materia de desempleo, pero esta excepción no resulta aplicable cuando la contratación se realiza a través de una sociedad limitada. Por tanto, el hijo deberá estar de alta en el RETA como familiar de socio. La pensión de orfandad será compatible hasta los 21 años sin límite de ingresos y, entre los 21 y los 25 años, únicamente si no realiza trabajo lucrativo o si sus ingresos no superan el SMI en cómputo anual, con las especialidades previstas para quienes cursen estudios.
CONSULTA DE UN LECTOR
Trabajé durante dos meses en mi último empleo y la empresa me despidió aparentemente en mi último día de periodo de prueba. Mi contrato establecía un periodo de prueba de 60 días, y la empresa indicó como motivo del despido la no superación de dicho periodo. Sin embargo, según el certificado de empresa que me entregaron, la relación laboral tuvo una duración de 62 días. ¿Es válido el periodo de prueba o ya había finalizado y, por tanto, el despido debería considerarse improcedente? ¿Tendría derecho al pago de 15 días de salario por falta de preaviso? La relación laboral comenzó el 8 de junio y fui despedido el 8 de agosto por la noche.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Si el periodo de prueba de 60 días naturales ya había finalizado cuando la empresa comunicó la extinción, no sería válida la extinción por no superación del periodo de prueba prevista en el artículo 14.2 del Estatuto de los Trabajadores, sino que debería considerarse un despido. En este caso, al no haberse alegado causa ni cumplido los requisitos formales de otra modalidad extintiva, el despido podría ser declarado improcedente conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.
El periodo de prueba comienza a computarse desde el inicio efectivo de la prestación de servicios, en este caso desde el 8 de junio. Al establecer el contrato «60 días», deben entenderse como días naturales, incluyendo sábados, domingos y festivos, conforme al artículo 5.2 del Código Civil cuando no exista una regulación específica en el Estatuto de los Trabajadores o en el convenio colectivo aplicable. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 26 de enero de 2024 consideró improcedente un despido al entender que la empresa había calculado incorrectamente el periodo de prueba al computar únicamente días hábiles en lugar de días naturales.
Respecto a la reclamación de 15 días de salario por falta de preaviso, esta no procede en este supuesto. El plazo de quince días previsto en el artículo 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores es un requisito formal propio del despido objetivo regulado en los artículos 52 y 53 ET, no una obligación general aplicable a cualquier despido. En caso de despido improcedente, las consecuencias son las previstas en el artículo 56 ET, es decir, la readmisión o la indemnización legal correspondiente, sin que proceda añadir una cantidad equivalente a 15 días de salario por falta de preaviso.
CONSULTA DE UN LECTOR
Se impone una sanción disciplinaria de 60 días de empleo y sueldo a un trabajador, en días de trabajo, que además es jubilado parcial con una jornada del 20 %. El relevista o sustituto del jubilado parcial continúa trabajando y cotizando al 100 %. Si al grabar la sanción en la Seguridad Social y, por tanto, dejar de cotizar por dicho trabajador, ¿se estaría incumpliendo la normativa del contrato de relevo con el correspondiente contrato de relevo o sería todo perfectamente válido y no habría repercusión alguna para la empresa por el cumplimiento de la sanción? Asimismo, ¿la pensión seguiría abonándose con normalidad al trabajador durante ese periodo de suspensión de empleo y sueldo?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
La suspensión de empleo y sueldo impuesta mediante sanción disciplinaria a un trabajador jubilado parcial no supone la extinción del contrato de relevo, siempre que se mantenga la situación de jubilación parcial y el contrato del relevista continúe vigente. El artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores obliga al empresario a mantener el contrato de relevo desde la fecha de efectos de la jubilación parcial hasta, como mínimo, dos años después de que esta se extinga, debiendo formalizar un nuevo contrato de relevo únicamente si el anterior se extingue antes de ese momento.
La suspensión de empleo y sueldo constituye una causa de suspensión del contrato de trabajo conforme al artículo 45.1.h) del Estatuto de los Trabajadores, pero no implica la extinción del contrato del jubilado parcial, que volverá a su puesto una vez finalizados los 60 días de sanción. En este sentido, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 22 de julio de 2021, aunque referida a una sanción disciplinaria impuesta a un relevista, señala que al tratarse de un periodo configurado como causa de suspensión y no de extinción, no resulta exigible a la empresa una contratación sustitutiva. Por tanto, la empresa no incumpliría la normativa del contrato de relevo por esta circunstancia.
Respecto al pago de la prestación por jubilación parcial, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de septiembre de 2022 establece que durante el periodo de suspensión de empleo y sueldo no existe obligación de cotizar, al no existir prestación de servicios ni percepción de salarios, aunque pueda considerarse una situación asimilada al alta a efectos prestacionales. Por ello, la empresa no debe abonar el salario correspondiente al 20 % de jornada reducida, pero el INSS debe continuar abonando la prestación por jubilación parcial. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 24 de abril de 2019 considera que la suspensión disciplinaria constituye una situación asimilada al alta, permitiendo el acceso a prestaciones como la incapacidad temporal durante dicho periodo, salvo actuación fraudulenta de la persona trabajadora, criterio que permite aplicar por analogía el mantenimiento de la prestación de jubilación parcial.
CONSULTA DE UN LECTOR
Una persona extranjera ha iniciado un procedimiento de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo y dispone de una habilitación provisional para residir y trabajar mientras se tramita dicho procedimiento. Si ya han transcurrido más de tres meses desde la solicitud sin que exista resolución expresa, ¿puede el empleador darle de alta en la Seguridad Social como empleada de hogar y formalizar la relación laboral?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Una persona extranjera con una habilitación provisional para residir y trabajar derivada de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razón de arraigo puede ser dada de alta en la Seguridad Social como empleada de hogar, aunque hayan transcurrido tres meses desde la solicitud sin resolución expresa. La Disposición Adicional 21.ª del Real Decreto 1155/2024 establece que dicha habilitación provisional se mantiene desde la comunicación de inicio del procedimiento hasta su resolución, y el Criterio Interpretativo de la Dirección General de Gestión Migratoria de 22 de julio de 2026 confirma que permanece vigente hasta la notificación de una resolución expresa, ya sea favorable o desfavorable.
Aunque la normativa establece que, transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud sin resolución, se entiende que esta ha sido desestimada por silencio administrativo, el citado Criterio Interpretativo aclara que esta circunstancia no supone la pérdida de la habilitación provisional para trabajar. Por tanto, la persona trabajadora puede continuar prestando servicios mientras no se haya notificado una resolución expresa que finalice el procedimiento.
En todo caso, el alta en la Seguridad Social debe realizarse antes del inicio de la actividad laboral, conforme al artículo 32.3 del Real Decreto 84/1996. Asimismo, el empleador debe conocer la existencia de la habilitación provisional que permite trabajar durante la tramitación del procedimiento, y la persona trabajadora debe comunicar inmediatamente al empleador la resolución que se dicte en dicho procedimiento.
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Ángel Ureña Martín 
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