Contratación laboral. Excedencia voluntaria y reingreso. Permiso parental. Lactancia
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, tengo una pregunta directa: ¿Es viable modificar un contrato temporal por circunstancias de la producción de jornada parcial a jornada completa después de un mes y medio de contratación?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, con relación a su consulta, la respuesta ha de ser negativa, una empresa no puede modificar de forma unilateral por motivos de producción un contrato de jornada parcial a jornada completa. El artículo 12.4.e) del Estatuto de los Trabajadores prohíbe la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa por decisión unilateral del empresario, ya que ésta ha de ser voluntaria para el trabajador y, por tanto, no se puede imponer por parte de la empresa.
La única manera de efectuar un cambio de jornada que conlleve pasar de un contrato a tiempo completo a tiempo parcial y viceversa, es a través de un acuerdo entre trabajador y empresa.
Si el trabajador se niega a aceptar el cambio, la empresa podrá extinguir su contrato de trabajo siempre que existan causas económicas, productivas, organizativas y técnicas para ello. No obstante, para que el despido no sea declarado improcedente o nulo, será necesario poder demostrar las causas que ocasionaron el despido, y que éste no ha sido una represalia por la negativa, tal como lo ha avalado el Tribunal Supremo, en una sentencia de 30 de mayo de 2018, al confirmar el despido por causas objetivas de un trabajador que, ante una situación de disminución en la demanda de servicios, se negó a aceptar la modificación de su contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial, rechazando el juzgador que dicha extinción pueda considerarse una represalia por parte de la empresa.
En definitiva, la conversión de un contrato a jornada completa a un contrato a tiempo parcial o viceversa siempre deberá realizarse con el consentimiento libre, conscientemente emitido y manifestado y no viciado del trabajador a través de una novación contractual del artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, tengo el supuesto de un trabajador en excedencia y me surge una duda concreta en relación al reingreso al trabajo: ¿Está obligada la empresa a ofrecer al trabajador que solicita su reincorporación un puesto en una categoría similar con un salario inferior si no hay vacantes en su puesto original?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, la respuesta es negativa a su cuestión. La empresa no debe ofrecer el puesto a la trabajadora si no puede respetar equivalencia respecto a las condiciones anteriores a la excedencia voluntaria.
Como es conocido mayormente, el trabajador no dispone de reserva del puesto de trabajo, sino el derecho preferente al reingreso en vacantes de igual o superior categoría que se produzcan en la empresa. Por lo tanto, la empresa está obligada a ofrecerle al trabajador el puesto de categoría similar. No obstante, en relación con el salario hay que algunas precisiones, puesto que tiene que existir equivalencia con las condiciones laborales anteriores.
Si la empresa opta por acceder a la reincorporación, se deberá ofrecer un puesto de trabajo distinto u otra plaza siempre que exista una equivalencia respecto a las condiciones que tenía el trabajador antes de la excedencia voluntaria, conservando incluso la antigüedad que tuviera al inicio de la excedencia voluntaria tal y como indica la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de mayo de 2017.
De este modo, de aceptar el puesto de categoría similar, la trabajadora se reincorporará con el salario que le corresponde de ocupar la vacante de su nivel y el sueldo consolidado, tal y como afirma la sentencia del TSJ de Galicia, de 18 de febrero de 2020 en la que, como consecuencia del despido improcedente por la no readmisión después de la excedencia, se utiliza para el cálculo de la indemnización el sueldo consolidado según convenio y no el percibido al comienzo de la excedencia.
En estos casos, si la trabajadora no acepta dicho ingreso, sigue existiendo su derecho expectante a que exista otra vacante que se adecue en mayor medida a las condiciones que inicialmente tenía. De esta manera, contestando a la segunda cuestión, la empresa deberá seguir ofreciéndole a la trabajadora las vacantes que se produzcan en una categoría similar a la suya.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, mi pregunta es la siguiente, dado que tengo dudas: ¿Tiene derecho a un permiso retribuido la esposa de un accidentado con quemaduras que, aunque no ha sido hospitalizado, debe asistir a curas diarias?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Es una cuestión compleja, pero en base a la jurisprudencia, bajo mi criterio, la esposa del accidentado no tiene derecho al permiso retribuido de 5 días por enfermedad de un familiar, salvo que pueda acreditar la gravedad suficiente.
El trabajador tiene derecho a un permiso retribuido de cinco días en caso de accidente o enfermedad grave de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, así como de cualquier otra persona distinta de las anteriores, que conviva con la persona trabajadora en el mismo domicilio y que requiera el cuidado efectivo de aquélla, tal y como dispone el art. 37.3.b) del Estatuto de los Trabajadores.
La jurisprudencia ha determinado que la finalidad de este permiso es cubrir una situación de necesidad, es decir, acompañar o cuidar a un familiar gravemente enfermo (sentencia del TSJ de Castilla y León 247/2008, de 29 de mayo).
La principal controversia a la hora de evaluar la procedencia del permiso en estos supuestos es determinar cuándo el accidente o enfermedad son graves. De este modo, por ejemplo, si la esposa del trabajador acredita que el reposo domiciliario se prescribe como consecuencia de un accidente o enfermedad grave, en ese caso sí se tendrá derecho al permiso retribuido de 5 días. Así lo confirma la sentencia de 26 de mayo de 2016 del TSJ de Cataluña al afirmar que si se prescribe reposo domiciliario y este lo es deriva de enfermedad grave, accidente o intervención quirúrgica grave y el trabajador lo acredita estará en disposición de lucrar la referida licencia.
Es decir, al verificarse que se trata de una enfermedad o accidente grave a través del reposo domiciliario, se tiene derecho al permiso. En cambio, si no se hubiese prescrito ese reposo domiciliario, pero el trabajador aporta un certificado médico que justifique la gravedad, también existiría derecho al citado permiso.
Por lo tanto, además del certificado médico que justifique la gravedad, entiendo que deberá existir una situación de necesidad para el otorgamiento del permiso.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, tengo un trabajador que quiere solicitar el permiso de lactancia de forma acumulada ¿Hasta cuándo tiene tiempo para disfrutarlo, hasta que el niño cumpla 9 meses o 1 año?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
La lactancia acumulada se podrá disfrutar hasta que el menor cumpla 9 meses. Esta especificación viene rotundamente establecida en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, señalando que el trabajador puede disfrutar de este derecho desde la fecha del nacimiento hasta que el menor alcance los 9 meses de edad. La opción de extender la duración del permiso hasta los 12 meses solo aplica si ambos progenitores ejercen en igual condiciones su derecho al permiso por lactancia, pero es importante resaltar que en este periodo extendido, desde el mes 9 hasta el mes 12, la retribución no se mantiene, es decir, se produce una reducción del salario.
En definitiva, el tiempo máximo señalado para disfrutar del permiso de lactancia de forma acumulada, según el contexto presentado, es hasta que el hijo cumpla 9 meses.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, en relación a la utilización del permiso parental de 8 semanas, ¿Afecta al cómputo de vacaciones? y en el supuesto de que en el periodo de disfrute de ese permiso hubiese algún día de vacaciones en el calendario de este trabajador ¿habría que desplazar ese día de vacación a otra fecha?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, efectivamente, el permiso parental de 8 semanas afecta al cómputo de vacaciones. Dado que el permiso no es retribuido, no computa como tiempo efectivo de trabajo, por lo que su disfrute minorará proporcionalmente el período de vacaciones, pagas extras, siguiendo el mismo criterio que para una suspensión del contrato sin sueldo. Así, al tener naturaleza de permiso, se entiende que le son de aplicación las mismas reglas que a los permisos sin sueldo.
Como afirma la jurisprudencia en relación con las vacaciones, los permisos no retribuidos en principio no computan como tiempo de trabajo y, en consecuencia, minoran proporcionalmente el período de vacaciones (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de C. Valenciana, de 7 de octubre de 2008).
Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de desplazar las vacaciones por coincidencia del permiso parental, no será posible y las mismas no se deberán disfrutar una vez el trabajador finalice el permiso parental. El artículo 38.3 ET dice que cuando las vacaciones coincidan con una IT o una suspensión del contrato por las causas del art. 48 ET, las vacaciones se interrumpen y se tienen derecho a disfrutar una vez finalice la suspensión; no obstante, no se incluye el permiso parental del artículo 48 bis del ET.
En definitiva, atendiendo a la literalidad de la norma, si en el periodo de disfrute del permiso hubiese algún día de vacaciones en el calendario, esos días de vacaciones se perderían.
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Ángel Ureña Martín 
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