Alta en reta. Jubilación parcial y contrato de relevo. Despido objetivo basado en causas económicas
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenas tardes, en su momento se hizo un alta en el reta en vez de alta como familiar colaborador. El titular persona física inicio una IT por contingencias comunes en julio 2023, su cónyuge decidió mantener los clientes y darse de alta en el RETA en octubre 2023, pero por error en lugar de tramitar el alta como familiar colaborador lo hizo como persona física tramitando el alta modelo 036 en la AEAT. A fecha de hoy el titular sigue de baja por IT y en enero 2025 cumplirá los 18 meses. Mi consulta es: ¿Cómo deberíamos proceder para que no corra riesgo la incapacidad permanente del titular o es un hecho que no afecta, es decir, el mal encuadramiento a la declaración de la IP por parte del INSS? ¿Aconsejáis que su cónyuge tramite la baja en el RETA y al cabo de un mes tramite el alta como colaborador familiar aun estando el titular de baja por IT de hace 15 meses?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, en mi opinión, no debería de afectar y le fundamento por qué. Distintas sentencias de los tribunales superiores de justicia, así como Juzgados de lo Social destacan el enfoque humanizador en la interpretación de los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad permanente, permitiendo que se valore la situación del trabajador más allá de la mera formalidad del alta en la Seguridad Social o el correcto encuadramiento, siempre que se cumplan los requisitos para obtener una incapacidad permanente.
En este sentido, sería beneficioso argumentar que el reconocimiento de la incapacidad permanente total o absoluta, por ejemplo, es posible si se cumplen los requisitos médicos y legales, independientemente del encuadramiento incorrecto.
Por ejemplo, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 22 de febrero de 2022 (núm. 347/2022) que entiende que la incapacidad permanente total puede ser reconocida a trabajadores autónomos, incluidos los familiares colaboradores, si sus limitaciones funcionales les impiden desempeñar su actividad habitual, independientemente de su condición laboral o su encuadramiento ante la Seguridad Social.
Asimismo, la STSJ de las Islas Baleares de 25 de octubre de 2021 determina que la falta de alta en la seguridad social al momento del hecho causante no impide la concesión de una prestación por incapacidad permanente si se cumplen los requisitos legales y se demuestra la existencia de una enfermedad incapacitante. En este caso, el demandante, un albañil autónomo, solicitó una prestación por incapacidad permanente debido a diversas patologías que le limitaban para trabajar. A pesar de no estar dado de alta en la seguridad social en el momento de la solicitud, contaba con una amplia cotización y evidencia médica que respaldaba su incapacidad laboral.
Y tenemos más ejemplos en este sentido. La Sentencia del Juzgado de lo Social de Tarragona de 23 de abril de 2021 (núm. 171/2021), determina que la denegación de la incapacidad permanente total no puede basarse únicamente en la falta de alta en la Seguridad Social si se demuestra que el trabajador presenta limitaciones funcionales que afectan su capacidad laboral. En este sentido, se extrae de la Sentencia: “debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. El requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido”.
En relación a la segunda de las cuestiones, en principio podría por cuanto si el empresario es autónomo puede contratar a un trabajador para que se sustituya si quiere que el negocio continúe en funcionamiento. En este caso, el supuesto se puede subsumir a un autónomo familiar colaborador. En este sentido se podría modificar.
Por lo tanto y en conclusión, distintas sentencias de TSJ así como Juzgados de lo Social destacan por su enfoque humanizador en la interpretación de los requisitos para el reconocimiento de la incapacidad permanente, permitiendo que se valore la situación del trabajador más allá de la mera formalidad del alta en la Seguridad Social o el correcto encuadramiento, siempre que se cumpla los requisitos para obtener una incapacidad permanente.
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CONSULTA DE UN LECTOR
Tengo un cliente que actualmente tiene 66 años y 7 meses. En el informe de su vida laboral consta que ha cotizado 41 años y 7 meses (15.197 días) en Régimen General. Nunca ha sido autónomo. Desde 1983 está de alta en la misma empresa. Actualmente está dado de alta en REGIMEN GENERAL ASIMILADO (no cotiza a desempleo ni a Fogasa), es administrador de la citada sociedad, tiene el 5% de las participaciones de la sociedad y realiza las funciones de dirección y gerencia. Mi consulta es si puede acceder ahora a la jubilación parcial al 50%, es decir, saber si puede seguir dado de alta en la empresa, pero a jornada parcial, seguir siendo administrador de la sociedad y cobrar una parte de su pensión de jubilación. A su vez, ¿habría algún requisito para la empresa, como tener que contratar a un trabajador con contrato de relevo? en ese caso, ¿Qué funciones y qué jornada debería de realizar el trabajador que se contrate en contrato de relevo? ¿Habría algún otro requisito que deba cumplir la empresa?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, conforme al artículo 215 LGSS la jubilación parcial es una forma de jubilación en la que, siempre que se cumplan ciertos requisitos, el interesado compatibiliza el cobro de la pensión de jubilación, con un empleo a tiempo parcial, con la peculiaridad de que la pensión de jubilación se cobra en proporción inversa al porcentaje de jornada que se realiza. Además, la misma tiene dos modalidades según si ya se cuenta (o no se cuenta) con la edad de jubilación del art. 205.1 a) LGSS.
En tal sentido, es conveniente recordar que la referida edad de jubilación, no es ya una edad fija, sino que depende de la carrera de cotizaciones del interesado, de modo que si se cuenta con más de 38 años de cotización (como es el caso) la persona puede jubilarse a partir de los 65 años de edad.
Por lo tanto, en tal caso, y conforme a las previsiones del art. 215.1 LGSS, una persona como el interesado (con más de 38 años de cotización, pues según la consulta tiene 41 años) que además reúne el resto de requisitos para acceder a la jubilación (más de 15 años de cotización de los que al menos 2 años lo han sido en los últimos 15 años), podrá acceder a la jubilación parcial, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo del 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento (porcentaje este último que es el que se procura en la consulta), y para ello, y debido al hecho de que ya cuenta con la edad de jubilación, no es necesario que simultáneamente se celebre un contrato de relevo por parte de la empresa con un tercero.
Pues bien, en base a la norma, para el acceso a la jubilación parcial de un trabajador como el interesado, no se hace distinción alguna entre si el trabajador se encuentra dado de alta en el régimen general como asimilado a trabajador por cuenta ajena (art 136.2c) LGSS) en función del hecho de venir realizando funciones de dirección o gerencia sin tener el control efectivo, o si por el contrario, su alta en el régimen general, lo es por otra causa. Por lo demás, debe tenerse en cuenta, que la única especialidad del trabajador dado de alta en el régimen general como asimilado a trabajador por cuenta ajena, es la de que queda excluido de la prestación por desempleo y de Fogasa, pero no se prevé en la Ley ninguna otra limitación para dichos trabajadores, y señaladamente, no se prevé ninguna limitación a que dicho trabajador asimilado a trabajador por cuenta ajena, pueda acceder a la situación de jubilado parcial, siempre y cuando cumpla el resto de requisitos previsto en el art. 215 LGSS, que como hemos visto los cumple.
Por lo tanto, el interesado en cuestión sí puede acceder a la condición de jubilado parcial, pese a su condición de ser trabajador asimilado a trabajador por cuenta ajena, dada su condición de administrador o gerente sin control efectivo de una sociedad, y dicho acceso a la jubilación parcial, lo es sin necesidad de contratar a un tercer trabajador mediante un contrato de relevo, dado que el interesado ya ha cumplido la edad legal de jubilación.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, tengo el supuesto de una empresa que se dedica a la venta de pan, empanadas, etc. Tenía dos locales en alquiler y hace un año, ya dejó uno sólo. Ahora, ha surgido un problema laboral, y la empresa quiere despedir a una trabajadora en base a causas económicas, por bajada de facturación. ¿Estas bajadas de facturación serán suficientes para justificar un despido objetivo? ¿Qué documentación tengo que presentar? ¿Y en qué términos tiene que ir la carta para que vaya bien fundamentada y no lo consideren un despido nulo?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Para dar respuesta a esta cuestión, tenemos que partir del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece que concurren causas económicas para proceder al despido del trabajador cuando “cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.
En la carta se debe especificar cuales han sido las ventas de los últimos trimestres e indicar la disminución con cifras de dichas ventas. En principio con los números facilitados sí que se podría justificar un despido objetivo por causas económicas.
La facturación del 2024 e incluso últimos trimestres 2023 es comparativamente peor, trimestre por trimestre, que la del año 2023 y 2022, y ese extremo es lo que exige la jurisprudencia. La empresa tiene que indicar cuál es la situación económica -aportar datos- que justifica el despido objetivo en la carta de despido, pero no está obligado a mostrar o aportar toda la documentación financiera o las pruebas que disponga. Esta documentación la deberá aportar ante un juez siempre que la trabajadora impugne el despido. Es decir, que en el acto del juicio la empresa tendrá que aportar la contabilidad de la empresa o las declaraciones efectuadas ante la Agencia Tributaria (modelo 303 IVA) para acreditar que lo indicado en la carta de despido es cierto.
Ahora bien, una cuestión fundamental es que las causas económicas tienen que afectar directamente a la persona trabajadora, y más concretamente al departamento o lugar en el que trabajo. En otro caso, el despido puede que no sea correcto y sea declarado improcedente. En este sentido, aunque faltan datos en la consulta formulada, en la carta se debe concretar que la medida de extinción es proporcional y razonable. Además, se debe explicar los motivos para los cuales se extingue el contrato a dicha trabajadora y no otros trabajadores de la empresa. Analizar las funciones que realiza, departamento, etc.
En este sentido, se debe analizar y explicar en la carta que la medida de extinción es justa, razonable y proporcional para permitir la supervivencia y continuidad de la entidad empresarial. Es decir que es una causa justa. Ya que, en caso de impugnación, el Juez realizará un juicio sobre la racionalidad del despido. Es decir, si el empresario podía haber tomado otras medidas antes de proceder al despido de la trabajadora.
Por ejemplo, la sentencia del TS, de 20 abril de 2016 (recurso 105/2015) explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica. Además “debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable […] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido (art 35.2 CE)”.
Por otra parte, el art. 53 ET regula los requisitos de forma que debe cumplimentar el empresario en los despidos objetivos individuales. El primero de los requisitos es el abono de la indemnización de 20 días por año trabajado máximo 12 mensualidades. Si la indemnización de 20 años por año trabajado, tomando como referencia la antigüedad del trabajador, no es abonada por la empresa junto con la carta de despido, el despido será declarado improcedente.
No obstante, la empresa podrá alegar en la carta de despido la imposibilidad que tiene de abonar la indemnización como consecuencia del problema económico y evitar así la improcedencia del despido, siempre que en el acto de juicio acredite con pruebas que existía una real falta de liquidez para abonar la indemnización. En caso de que no pueda acreditar la falta de liquidez, el despido será declarado improcedente.
El segundo requisito es dar un periodo de preaviso de 15 días al trabajador. En caso de no dar los 15 días de preaviso, la empresa debe abonar al trabajador 15 días adicionales de salario. Y el tercer requisito es la entrega al trabajador de la carta de despido bien fundamentada por las causas económicas, con la fecha de efectos del despido y el desglose de la indemnización por despido objetivo y puesta a disposición al mismo día del despido a la trabajadora.
En definitiva, en la carta de despido se debe concretar cuáles han sido las ventas de los últimos trimestres e indicar en la carta la disminución con cifras de dichas ventas. Ahora bien, una cuestión fundamental es que las causas económicas tienen que afectar directamente a la persona trabajadora, y más concretamente al departamento o lugar en el que trabaja. En otro caso, el despido puede que no sea correcto y sea declarado improcedente.
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Ángel Ureña Martín 
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