El nuevo permiso laboral por dolor menstrual. Funcionamiento e interrogantes
Hemos de comenzar señalando que la dismenorrea (nombre con el que se conocen a las menstruaciones difíciles y dolorosas) afecta, al menos, a un tercio de la población femenina fértil; y de éstas, un porcentaje revelador sufre un dolor incapacitante.
Teniendo en cuenta dicho contexto, la propuesta elaborada por el Ministerio de Igualdad para la modificación de la Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, crea un nuevo derecho vinculado al ciclo menstrual, de manera que "la mujer trabajadora que padezca dismenorrea, de forma que le impida el desempeño de las funciones ordinarias del trabajo diario, tiene derecho a abstenerse de trabajar un máximo de tres días, prorrogables por dos días más si se justifica la necesidad mediante informe médico, al mes".
La aprobación de esta modificación legal sitúa a España como el primer país de la Unión Europea que reconoce un permiso de este tipo así como avanza también respecto a algunas actuaciones que han llevado a cabo algunos ayuntamientos que, en sus respectivos convenios, contemplan un permiso retribuido recuperable de hasta ocho horas al mes para las mujeres que sufren de una dismenorrea, pues el coste de este nuevo permiso se socializa al asumirlo íntegramente la Seguridad Social.
Entrando a analizar en esta entrada lo que realmente nos interesa, desde un punto de vista más jurídico, podemos destacar:
1) La creación de este permiso conllevará una prestación de incapacidad temporal, sin requisito de carencia previa (es decir, no será necesario haber cotizado un número mínimo de días para poder acceder a ella); no va a tener límite temporal, sino que se alargará el tiempo que estime el personal facultativo que reconozca la situación; y se cobrará desde el primer día del hecho causante, siendo costeado por la Seguridad Social. Si que es cierto que las mujeres que padezcan cualquier dolor incapacitante para el trabajo por razones vinculadas a la menstruación podían acudir a la vía de la incapacidad temporal por contingencias comunes, aunque muchas de ellas no hicieran uso de dicha causa suspensiva bien ante el temor a ser represaliadas en su promoción económica o profesional, bien por no tener el periodo mínimo de carencia para lucrar la prestación o, finalmente, por la existencia de determinados sesgos en la valoración de la gravedad de la patología por los responsables de la tramitación de la baja médica.
2) Dicho permiso nos plantea también ciertos interrogantes. Además de si tendrá este efecto estigmatizador que pueda suponer un efecto boomerang para la contratación de mujeres, cabe preguntarse si, en el trámite parlamentario, se incluirá una modificación en el ET para contemplar la eventual nulidad de las extinciones contractuales de mujeres que hayan hecho uso de este permiso; pues, como bien es conocido, la calificación jurídica del despido de una persona que haya estado en situación de incapacidad temporal, si la empresa no puede acreditar fehacientemente la causa que motiva la extinción, es la improcedencia. Sin embargo, para que pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que la enfermedad que padezca el trabajador pueda equipararse a discapacidad por acarrear una limitación de larga duración. En supuestos como éste, en el que estamos ante una patología netamente femenina, no sólo se impondrá enjuiciar la cuestión con perspectiva de género, sino que existirán argumentos sólidos para defender la nulidad de la decisión extintiva. Esta calificación ha sido la reconocida judicialmente en situaciones suspensivas derivados de un cáncer uterino y de mama (SSTSJ Cantabria 18-1.2019 o Castilla La Mancha 9-11-2018). Ahora bien, podría suceder también que el legislador estableciera una nulidad objetiva al igual que ocurre con la extinción del contrato de las mujeres embarazadas, cuya calificación sólo podrá ser procedente o nulo.
3) Para finalizar, se ha cuestionado la necesidad de este permiso, teniendo en cuenta que dentro de los motivos por los que el personal médico puede tramitar una baja médica se incluyen todas las afecciones incapacitantes vinculadas al ciclo menstrual. Aunque ello es cierto, en mi opinión, el permiso es más protector en términos económicos (repárese que, ante la ausencia de complementos a la incapacidad temporal por decisión empresarial o como mejora del convenio, una baja por contingencias comunes por enfermedad común no tiene retribución durante los tres primeros días) al tiempo que quedará por resolver en el trámite parlamentario si esta prestación también se extiende a las trabajadoras autónomas y, en su caso, si cabría establecerse este permiso como último recurso, es decir, si debiera reconocerse sólo si no es posible la prestación del trabajo mediante régimen de teletrabajo.
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