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La distribución irregular de la jornada a tiempo parcial
La reforma laboral de 2012 marcó un antes y un después en la regulación de la distribución irregular de la jornada laboral, que no sólo pasa de la excepcionalidad a la normalidad, también se produce un importante cambio respecto a la fuente reguladora, cesando su supeditación absoluta a la negociación colectiva y llevándola al ámbito de las facultades directivas del empresario en materia de tiempo de trabajo, eso sí, condicionada y condicionante de una eventual solución acordada.
El tenor literal del art. 34.2 ET establece que “mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año” y que “en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo”. Lo que no sólo se traduce en que el ius variandi empresarial lo sea de carácter dispositivo (en defecto de pacto) y quede acotado a un diez por ciento de la jornada de trabajo, también en un orden de prelación de fuentes preestablecido, de manera que el acuerdo entre empresa y los representantes de los trabajadores, sólo puede tener lugar cuando el convenio colectivo guarde silencio.
Dado que el art. 34.2 ET no puntualiza ningún tipo de preferencia por un ámbito negocial concreto, la distribución irregular de la jornada puede fijarse por convenio colectivo de sector o de empresa, si bien, la virtualidad del convenio colectivo de sector puede verse afectada ex artículo 84.2.b) ET por la prioridad aplicativa del convenio de empresa en la distribución del tiempo de trabajo.
APUNTE
Los convenios o acuerdos colectivos pueden establecer un porcentaje de distribución irregular de la jornada superior o inferior al diez por ciento permitido a la facultad empresarial e incluso podrán prohibir expresamente dicha distribución irregular. De hecho, se ha llegado a sostener que la verdadera intención del legislador “es incidir en la negociación colectiva para que recoja y regule unas determinadas posibilidades de distribución irregular de la jornada”.
Aunque el acuerdo de empresa sólo será aplicable en defecto de convenio colectivo, lo cierto es que el convenio puede o bien regularla, o bien limitarse a remitir al acuerdo de empresa esta materia, o incluso programar una concreta distribución permitiendo a los pactos colectivos de ámbito inferior modificarla dentro de unos términos. La tendencia negocial habitual es que la negociación colectiva sectorial fije una jornada en cómputo anual y remita su distribución a ámbitos negociales inferiores, incluido el acuerdo de empresa, aunque tampoco la negociación colectiva de empresa suele ser muy explícita.
APUNTE
Esa falta de explicitación es más patente en el aspecto cuantitativo, siendo minoritarios los convenios que fijan un porcentaje de distribución irregular de la jornada, y los que lo hacen, suelen establecer idéntico porcentaje que el atribuido en el artículo 34.2 ET a favor del empresario en defecto de pacto, siendo muy escasos los convenios que lo rebajan o que lo aumentan.
Los únicos límites a esa distribución irregular de la jornada anual son el respeto de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y un preaviso mínimo. Además, las horas realizadas por exceso o por defecto, con respecto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada, habrán de ser compensadas según lo acordado en convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y en defecto de pacto, tales diferencias tendrán que quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.
La distribución irregular de la jornada es aplicable tanto a los contratos a tiempo completo como a los contratos a tiempo parcial, incrementándose sobremanera la elasticidad del tiempo de trabajo en esta última modalidad contractual ya de por sí flexible, a la que se le aplican las reglas generales de distribución irregular de la jornada pensadas con referencia al trabajo a tiempo completo sin más modulación que la propia regulación del contrato a tiempo parcial, que en el art. 12.4.b) ET prescribe que “cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo”.
Más información
El contrato a tiempo parcial ya es un instrumento de gestión flexible del tiempo del trabajo con mecanismos de flexibilidad ad hoc como las horas complementarias, aspecto que debería de haber tenido presente el legislador, sino para excluir al trabajador a tiempo parcial, por lo menos para modular su aplicación. Si bien es cierto que el criterio adoptado por el legislador no parece contravenir ni siquiera la normativa comunitaria puesto que, en su día, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entendió que no ha lugar a discriminación o vulneración de la Directiva 1997/81/CE un sistema de distribución de la jornada que resulte más perjudicial para los trabajadores a tiempo parcial que para los trabajadores a tiempo completo, debido a que el volumen de trabajo derivado de una y otra modalidad contractual hace que su situación no pueda ser comparable.
Podría decirse que la distribución irregular de la jornada en los contratos a tiempo parcial en cierta forma los desnaturaliza, si no fuera porque no es preciso que entren en juego las reglas de la distribución irregular para que la jornada de un trabajador a tiempo parcial difiera poco o nada de la de un trabajador a tiempo completo, por ejemplo, en los casos de trabajo a tiempo parcial vertical fijo-discontinuo. La distribución irregular de la jornada provoca en estos trabajadores una mayor disponibilidad al contar con un mayor “tiempo de no trabajo”, multiplicándose las posibilidades de acumulación y liberación de horas de trabajo en diversos módulos, pese a que la teórica voluntariedad de esta fórmula contractual precisamente busca conciliar vida laboral con la atención de responsabilidades familiares, de otro trabajo o con el seguimiento de actividades formativas. Una conciliación difícilmente compatible con el grado de indeterminación de la jornada irregular a tiempo parcial, máxime cuando entran en juego las horas complementarias.
En tales supuestos, a pesar de las garantías dispuestas en el art. 12.4 ET: determinación de la distribución de la jornada, forma escrita, registro diario de la jornada y presunción iuris tantum en caso de incumplimiento de las mismas, es verdaderamente complejo el deslinde entre las horas ordinarias distribuidas irregularmente y las horas complementarias, fundamentalmente cuando se usan los denominados “bancos de horas”, una práctica prevista en algunos convenios colectivos que permite la acumulación de hasta un límite máximo de “créditos” o “débitos” de horas trabajadas en unos periodos concretos.
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Ángel Ureña Martín 
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