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El reconocimiento de una gran invalidez a un trabajador de la once no es compatible con su continuidad como vendedor de cupones. Giro de 180 grados en la doctrina del TS y regreso a su doctrina de 1986 (Comentario a la STS 544/2024, de 11 de abril)
Comienzo el comentario de esta nueva sentencia como suelo hacer siempre, haciendo un breve resumen de los antecedentes de hecho para una adecuada comprensión del tema de estudio. Un trabajador, peón agrícola, el 19 de junio de 2015 es declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a lucrar pensión en porcentaje del 55% sobre base reguladora reglamentaria. Las dolencias reconocidas eran visuales. El 10 de enero de 2017 comienza a trabajar como vendedor de cupones para la ONCE.
En 2018 planteo una nueva solicitud de valoración (tramitada como revisión de grado) que fue desestimada en vía administrativa por agravación insuficiente de sus dolencias. Interpuso demanda que sería resuelta por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Córdoba en 23/10/2019 (autos 907/2018) que declaró a dicho trabajador en situación de gran invalidez con los derechos inherentes a tal situación.
La entidad gestora formalizó recurso de suplicación ante el TSJ de Andalucía, que en sentencia 287/2020, de 10 de junio (rec. 1443/2020) desestimaría el recurso y confirmaría la sentencia de instancia. El trabajador solicitó la ejecución provisional de la sentencia ante el Juzgado de lo Social, que luego se tramitaría como definitiva, dictándose auto en 19 de noviembre de 2020 por el que se estimó la demanda ejecutiva planteada y, en consecuencia, se condena al INSS y la TGSS –a cada una en el ámbito de sus competencias- a pagar al ejecutante la pensión de gran invalidez correspondiente al periodo que iba de 24/04/18 a 07/11/19.
El actor había dejado de prestar servicios para la ONCE en 8/11/2019. En el período que se reclama había estado percibiendo la pensión de incapacidad permanente total y los salarios correspondientes a su actividad de vendedor. Disconforme con lo acordado por el juez de instancia, el INSS recurrió en suplicación y el TSJ de Andalucía en sentencia 2843/2022, de 26 de octubre, estimó el recurso de la entidad gestora, revocó el auto de instancia y acordó no haber lugar a despachar la ejecución entendiendo que cuando se reconoce a un trabajador una gran invalidez resulta incompatible con las rentas de trabajo.
Disconforme ahora el trabajador interpone recurso de casación para la unificación de doctrina con un único motivo la infracción del art. 198.2 LGSS, aportando como sentencia de contraste la STSJ de Cataluña de 20 de enero de 2022 (rec. 1152/2021). En definitiva, la cuestión quedaba concretada en palabras del TS en “determinar si el reconocimiento de una gran invalidez a un trabajador de la ONCE es compatible con el hecho de que continúe vendiendo cupones de dicha organización” (FD. Primero. 1).
FUNDAMENTOS JURÍDICOS. CAMBIO DE CRITERIO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO Y VUELTA AL ANTERIORMENTE ABANDONADO
El Tribunal Supremo parte de la redacción actual del art. 198.2 LGSS que regula las “compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente” y en el que se dice que: “2. Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente y absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”.
El Tribunal nos recuerda su criterio inicial sobre el particular (cita su sentencia de 20-12-1985), recordándonos que el legislador –cuando habla del ejercicio de actividades- se refería únicamente a trabajos de tipo marginal e intrascendente e indica que “la doctrina de la Sala tiene reiteradamente declarado que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, con lo que, de mantenerse un criterio amplio del precepto citado, el resultado sería, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo”.
A continuación, el TS viene a recoger su cambio de criterio que opera a partir de las SSTS 30 enero de 2008 y otras posteriores, que vienen a declarar la compatibilidad de la gran invalidez y la incapacidad permanente absoluta con el trabajo por cuenta ajena.
En el FD Cuarto se recogen las razones y argumentos que a juicio del TS avalan la vuelta a la interpretación primigenia y que en síntesis son las siguientes:
Los jueces alegan que, a la vista del artículo 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social, se puede concluir que los únicos trabajos compatibles con las prestaciones superiores de incapacidad antes mencionadas “son aquellos de carácter marginal y de poca importancia que no requieran darse de alta, ni cotizar por ellos a la Seguridad Social; es decir los residuales, mínimos y limitados”.
Lo cierto es que la Ley General de la Seguridad Social no habla de que los trabajos compatibles tengan que ser marginales, ni de que no puedan estar incluidos en algún régimen de la Seguridad Social. De hecho, el artículo 198.2 fue modificado en el pasado después de que se declarara inconstitucional negar el derecho al trabajo a tales pensionistas, y dicta que “las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión”.
Siguiendo con el artículo 198.2 de la LGSS, los magistrados señalan que de dicho texto se puede extraer que las actividades compatibles son exactamente eso, “actividades”, no trabajos propiamente dichos que supongan darse de alta en un régimen de la Seguridad Social. E insisten en que solo son compatibles las tareas “marginales” u “ocasionales”.
Esta supuesta distinción entre los conceptos ‘actividades’ y ‘trabajo’ tampoco se recoge en el artículo 198.2 de la LGSS. Además, se aparta de la doctrina anterior de la jurisprudencia, que se ajustaba a la Convención de la ONU de 2006 y a otras normativas aprobadas posteriormente que han apoyado este tipo de compatibilidad. Curiosamente, el mismo Tribunal Supremo, en 2008, manifestó, en contraposición a lo que sostiene ahora, que “los términos en que se expresa el legislador han de ser interpretados con cierta moderación”.
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Revisando los argumentos del Supremo, esta impactante sentencia subraya que “la pensión de invalidez tiene una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la actividad laboral”.
Este argumento colisiona con la realidad. Hay muchas personas que cobran una pensión muy baja aunque sea absoluta o gran invalidez, como autónomos que cotizaron el mínimo y personas que han cotizado a tiempo parcial o han tenido una carrera laboral corta. En estas y otras situaciones similares no se cumple esa “función de sustitución de rentas”.
Los magistrados continúan su razonamiento haciendo referencia a que la discutida compatibilidad conlleva “la ocupación de un empleo que podría haber sido ocupado por un trabajador desempleado”. Por tanto, deducen que “ello resulta contrario a la lógica y a la sostenibilidad del sistema de prestaciones públicas de protección social; y, también, al principio de solidaridad”.
El Supremo también aduce que las personas con limitaciones para ejercer una profesión con normalidad pueden obtener ingresos optando por el teletrabajo o las soluciones de inteligencia artificial, en lugar de solicitar una pensión. Y proponen “la revisión del sistema de incapacidades en general y, específicamente, la del beneficiario afectado en orden a potenciar sus capacidades y la consecución de rentas dignas derivadas de su esfuerzo y trabajo al margen de la pensión pública”.
Esta tesis supondría destruir el régimen de pensiones de incapacidad permanente. Se da prácticamente por supuesto que los ciudadanos con limitaciones para trabajar podrían subsistir gracias a las nuevas tecnologías, y que tienen la debida formación para hacerlo. En esta utopía, claro, nadie necesitaría una prestación de incapacidad permanente. Se obvia que las personas con una incapacidad permanente absoluta o gran invalidez tienen unas limitaciones muy importantes y el esfuerzo que deben hacer para hacer un trabajo es enorme comparado con el resto de personas no afectas a una incapacidad permanente.
Un último aspecto a destacar es que los magistrados instan a los legisladores a establecer “nuevos mecanismos tendentes a la reinserción sociolaboral de las personas con discapacidades para el trabajo”, con el fin de que se reduzca notablemente necesidad de “aportaciones prestacionales que resultan incompatibles con aquellos trabajos”.
De nuevo, el Tribunal Supremo se posiciona en contra del régimen de prestaciones en su conjunto, asumiendo que el mercado laboral podría integrar a las personas con dificultades con trabajos protegidos y que así no solicitaran pensiones. Nos topamos así con otra utopía, porque el mercado laboral no podría absorber esta carga (en España, actualmente, hay 946.558 pensiones de incapacidad según las estadísticas del INSS). Además, un elevado número de pensionistas no tienen ninguna capacidad de trabajar en trabajos normalizados, siendo imprescindible en la sociedad un sistema de incapacidades.
En definitiva, podemos afirmar que la interpretación actual de la jurisprudencia, en primer lugar, sitúa en mejor condición a los titulares de la incapacidad total que a los de la absoluta o gran invalidez, ya que a estos últimos les deniega la posibilidad de trabajar y, por tanto, de obtener ingresos complementarios en la medida de sus capacidades. Paralelamente, y en contraposición a lo que los jueces apuntan en sus últimos argumentos, se produce un efecto desmotivador en la reinserción social y laboral de los más afectados por enfermedades o lesiones. Y se impide, en ese sentido, la realización personal enflaqueciendo la dignidad.
Esta sentencia, a su vez, puede ser aprovechada por la Seguridad Social para llamar a revisión a muchos de los pensionistas de incapacidad absoluta o gran invalidez que a día de hoy están compatibilizando su prestación con un empleo. Fruto de esta posible oleada, podría haber una retirada masiva de esta clase de pensiones, y que muchas personas se quedaran sin ingresos habiendo sido -recordemos- declarados afectos de los mayores grados de incapacidad.
Adicionalmente, un concepto tan rigorista de la incapacidad permanente absoluta (inhabilite por completo) en asociación con la ayuda de la tecnología y la inteligencia artificial puede complicar mucho el reconocimiento de pensiones de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez. La jurisprudencia entendía dichos grados con flexibilidad, atendiendo a las posibilidades reales del mercado laboral y de la realización del trabajo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Con esta sentencia se dan más argumentos al INSS para denegar pensiones de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez.
Para terminar, me gustaría destacar que en este comentario final otra sentencia que hace poco fue igualmente muy criticada por un cambio sustancial de criterio al igual que la que comento hoy. Me refiero a la STS 199/2023, de 16 de marzo (rcud. 3980/2019) que rectificó su propia doctrina descartando el criterio objetivo de la dolencia -en este caso, ceguera para activar el derecho al reconocimiento de la situación de gran invalidez y sostiene ahora que una persona ciega, o que sufre una merma visual inferior a 0,1 en ambos ojos, no puede considerarse gran inválido de forma automática, sino únicamente cuando quede acreditado que precisa el concurso de una tercera persona para realizar los actos más esenciales de la vida y ahora esta, que se analiza en relación con la compatibilidad de la prestación con el trabajo.
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Ángel Ureña Martín 
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