Encuadramiento. Despido nulo y readmisión. Baja médica
PREGUNTA 1
Tengo un caso de caso de un hijo de una titular de negocio, autónoma. El hijo está dado de alta en el régimen de autónomos, pero actualmente no convive con la titular del negocio, y el sigue trabajando en el mismo. ¿Qué régimen de seguridad social le corresponde?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, en relación a su consulta, debemos comenzar citando el artículo primero del Estatuto de los Trabajadores:
"1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.
3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley:
(...)
e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.
Igualmente, el artículo 12.1 de la LGSS, a su vez, establece:
"1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".
Por tanto, no será posible contratar a familiares relacionados por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado siempre que convivan con el empleador, lo que excluye que una madre pueda contratar a su hijo en caso de que convivan.
En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 21 de mayo de 2019, estableciendo lo siguiente:
“Como ha declarado al jurisprudencia (STS de 29 de mayo de 2000) la presunción de este artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, concordante con el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores , es una presunción "iuris tantum", que se destruye por la práctica de prueba en contrario. El motivo o razón de ser de la misma obedece, como nos recuerda el recurrente, a que en este tipo de actividad falta la nota la ajenidad propia del trabajo asalariado, en la medida en que no se produce una transmisión a un tercero de los frutos que resultan de la prestación de servicios, al entenderse que estos frutos o resultados del trabajo prestado se ingresan en el patrimonio o fondo familiar común del que se nutren tanto el propio familiar que presta servicios como el empresario y el resto de miembros de la unidad de convivencia. Sucede sin embargo que el juego de esta presunción exige que además del vínculo de parentesco exista convivencia entre las partes, en el sentido de dependencia económica y cohabitación física, de suerte que la ausencia de alguna de estas condiciones basta para que la prestación de servicios de quien no es pariente en el grado exigido o no convive en la unidad familiar se presuma laboral. En otras palabras, la ausencia de alguna de estas condiciones basta para que la prestación de servicios de quien no es pariente en el grado exigido o no convive en la unidad familiar se presuma laboral”.
De esta sentencia se puede interpretar que la exclusión del artículo 1 del Estatuto tiene como motivo evitar relaciones laborales sin la nota de ajenidad, ya que cuando se dan las condiciones exigidas en la disposición, no se produce la transmisión al trabajador de los frutos que resultan de la prestación de servicios, al integrarse en el patrimonio familiar. Así, tal y como indica el tribunal, esta es una presunción iuris tantum, destruible con prueba en contrario que exige dos elementos: ser pariente en el grado exigido y convivir en la unidad familiar.
Por ende, si en un supuesto concreto falta uno de estos dos elementos, la prestación de servicios se presumirá laboral. En su caso, en principio al hijo estará encuadrado en el régimen general, como trabajador por cuenta ajena, en tanto que no existe convivencia entre ambos.
En este sentido, la Sentencia de 27 octubre de 1999 del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, (Sala de lo Social) determina lo siguiente:
“La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de octubre de 1990, respecto del artículo 1.3 e) del ET, que excluye, en principio, de la legislación laboral los trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo, precisando, a continuación, el círculo familiar al que afecta esta exclusión (parientes hasta el segundo grado inclusive por consanguinidad, afinidad o adopción), en los que además concurra el requisito de la convivencia con el empresario, califica este precepto, no como excepción, propiamente dicha, sino como mera aclaración o constatación de que a este trabajo le falta una de las características del trabajo asalariado, cuando los frutos del trabajo se destinan a un fondo familiar común. Admite la existencia de trabajo familiar por cuenta ajena, incluso entre los citados parientes que conviven, pero el referido precepto requiere prueba de la independencia económica, pues, en caso contrario, se presume que no es por cuenta ajena. En el supuesto de faltar el requisito de la convivencia, revive la presunción de laboralidad del artículo 8.1 del ET, cuando se prueba que se prestan servicios en el ámbito de organización del empresario, correspondiendo a la entidad la prueba de los hechos que excluyen dicha aplicación presuntiva del ámbito laboral. En esta litis, considerando la Magistrada de instancia que el trabajo se presta por cuenta ajena dentro del ámbito de organización del empresario, la hija del demandante (no siendo convivientes), la presunción de laboralidad del citado artículo 8.1 del ET, conlleva la confirmación de la Sentencia recurrida y la desestimación del recurso por no concurrir la infracción de normas denunciada, por distintos argumentos a los en ella expuestos, faltando los elementos necesarios que demuestren la realización de un trabajo familiar común de los integrantes de la familia que colaboran en el ejercicio personal y directo del negocio, en lugar de limitar sus ganancias el actor al fruto del trabajo”.
Por tanto, si no hay convivencia, entonces en principio será relación laboral, salvo que probéis que trabaja como autónomo. Sin embargo, si el hijo percibe un salario fijo todos los meses, no tiene participación en la sociedad, y trabaja bajo la dirección de su madre, será contrato por cuenta ajena.
De todo lo antedicho, se puede concluir que:
1) No es posible contratar a familiares relacionados por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado siempre que convivan con el empleador, lo que excluye que una madre pueda contratar a su hijo en caso de que convivan.
2) En vuestro caso, dado que no hay convivencia, en principio al hijo estará encuadrado en el régimen general, como trabajador por cuenta ajena. En todo caso, también será posible que esté encuadrado en el RETA, siempre que demuestre que trabaja como autónomo. No obstante, si el hijo percibe un salario fijo todos los meses, no tiene participación en la sociedad, y trabaja bajo la dirección de su madre, será contrato por cuenta ajena.
PREGUNTA 2
Buenas tardes, tengo una consulta que no sé muy bien cómo salir al respecto, tras un despido nulo, un trabajador es readmitido en otra provincia, pues su anterior puesto ha desaparecido. El trabajador no acepta la reincorporación ¿la readmisión no aceptada en otro centro de trabajo implica la pérdida de salarios de tramitación durante el recurso?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, en relación a su consulta, la declaración de nulidad de un despido nulo conlleva la readmisión inmediata del trabajador a su puesto de trabajo, junto al pago de los salarios sin percibir desde su despido, los llamados salarios de tramitación. No obstante, la norma prevé una excepción para aquellos casos en los que la readmisión del empleado es imposible. Así, el artículo 286.1 LJRS establece la posibilidad de extinguir el contrato de trabajo cuando no sea posible readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa.
Sin embargo, esta imposibilidad de readmisión tiene su origen en el cierre o cese de la empresa, no de un centro de trabajo de esa misma empresa. Por lo tanto, cuando exista la posibilidad de readmitir al trabajador en otro centro de trabajo, ya sea con un puesto idéntico o bien de características similares al que desempeñaba, la readmisión operaría con plena eficacia. Así lo confirma, entre otras, la sentencia núm. 552/2014 de 10 septiembre del TSJ de Castilla y León al señalar que, tras la declaración de nulidad, existe la posibilidad de readmitir a la persona trabajadora en otro puesto de trabajo idéntico o similar. No obstante, lo anterior será únicamente cuando la readmisión en otro centro no suponga el cambio de residencia. Si el centro de trabajo está a más de 50 km del anterior, es fácil que se entienda que se requiere cambio de residencia, en cuyo caso, a tener de entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de diciembre de 2013, no procede la readmisión por imposible y el trabajador tiene derecho a extinguir el contrato con la indemnización por despido improcedente.
Por todo ello, la clave es si el nuevo centro de trabajo supone o no un cambio de residencia. En caso afirmativo, el trabajador tendrá derecho a solicitar la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Ahora bien, en cualquiera de los dos supuestos, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir con motivo del despido.
PREGUNTA 3
Un titular de un negocio de cafetería que ejerce dicha actividad como persona física con un único trabajador contratado de camarero. El titular entra en situación de incapacidad temporal por enfermedad, cáncer y se prevé que la baja médica dure más de un año por lo que no puede abrir la cafetería ya que muchas de las tareas las realiza el mismo y el trabajador contratado como camarero no podría seguir con el negocio de forma autónoma.
Mientras dura la situación de incapacidad temporal está cerrada la actividad y no puede el trabajador trabajar y el titular no puede pagar al trabajador la nómina mientras está de baja médica ya que no hay ingresos. ¿Qué opciones tiene la empresa para no pagar al trabajador la nómina? ¿Se puede suspender el contrato del trabajador? ¿Tendría que haber un despido por causas económicas? ¿Hay otras opciones a las que pueda acogerse la empresa mientras esté cerrado el establecimiento si el titular no puede pagarle la nómina al estar el titular de baja médica?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, en relación a tu consulta, las posibles soluciones que puedo indicarle al respecto dependerá en gran medida de si se trata de una situación pasajera o de mayor duración. En ese sentido, si la situación médica del autónomo titular va a alargarse demasiado en el tiempo existe la posibilidad de acudir al despido objetivo por extinción de la personalidad jurídica de una sociedad al amparo de lo previsto en el art. 49.1.g) ET. Sin embargo, para ello es necesario que el trabajador autónomo cause baja en el RETA con motivo del cese de actividad.
Otra vía sería acudir a realizar un despido objetivo fundamentado en causas económicas y organizativas motivadas por la imposibilidad de abrir el negocio y desarrollar la actividad.
En cambio, si esta situación es transitoria y se prevé una recuperación pronta del empleador, nuestra recomendación es realizar un ERTE al amparo del art. 47 del ET basado justificando la necesidad del mismo en causas económicas y organizativas.
Finalmente, también cabe la opción de suspender el contrato de trabajo de mutuo acuerdo con el trabajador en base al artículo 45 del ET. Mediante esta suspensión de mutuo acuerdo entre las partes, el empresario estará exento de cotizar y no estará obligado a abonar al trabajador salario alguno. No obstante, entiendo que esta opción no será aceptada al trabajador por las desventajas de cara al desempleo que le causarían.
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Ángel Ureña Martín 
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