La declaración extemporánea sobre la decisión de reingreso en la excedencia voluntaria no conlleva perder el derecho a la reincorporación
Os traigo una sentencia que llevaba tiempo queriendo comentar dado que es una materia que incluso he escrito una obra jurídica al respecto. Se trata del supuesto de una excedencia voluntaria, en la cual se solicita el reingreso incumpliendo el plazo de preaviso establecido en el convenio colectivo aplicable. Dicho incumplimiento del plazo de preaviso establecido convencionalmente para solicitar la reincorporación no determina la pérdida del derecho al reingreso, a pesar de la dicción del convenio que así lo establece por tratase de una previsión contraria a ley. La negativa empresarial a la reincorporación constituye un despido improcedente.
La cuestión que se pretende resolver en el supuesto de hecho que ahora es objeto de análisis se resumen de la siguiente manera. El Estatuto de los Trabajadores se limita a concretar que las personas trabajadoras tienen, en el caso de una excedencia voluntaria, el derecho al reingreso preferente. Y nada más se indica al respecto. Esto es, que ni impone plazos para ello, ni lo condiciona a nada en absoluto.
Ante la falta de más detalle, en convenio colectivo se dispone que el derecho a reingreso viene vinculado a un período de preaviso, pero establece, de un modo directo, los efectos de la falta de aquél y que no son otros que la pérdida de tal derecho.
En este contexto, se analiza un supuesto de hecho en el que, en primer término, un trabajador con contrato indefinido (y a tiempo parcial), que viene prestando servicios para una empresa, solicita una excedencia voluntaria de seis meses que con posterioridad solicita se le prorrogue otros seis meses más. A lo que accede la empresa.
A estos efectos el convenio colectivo aplicable, como hemos advertido, establece que para ejercer su derecho de reingreso preferente, la persona trabajadora debe preavisarlo con una antelación de un mes a la fecha de finalización del plazo.
Sin embargo, el actor solicita, de manera extemporánea respecto a la previsión convencional su reingreso en la empresa. Posteriormente, el trabajador recibe notificación en la que se le indica que el plazo para solicitar tal reincorporación venció y que, en consecuencia, se entiende perdido el derecho que tenía para ello. Esto dio dio lugar a la reclamación por despido del trabajador, cuya pretensión se desestima en el Juzgado de lo Social y en Suplicación.
Antes de comentar el fondo del asunto, me gustaría dar unas pinceladas breves a la doctrina básica que ha esgrimido la jurisprudencia sobre este asunto (en base a las STS 61/2022 de 25 de enero y por la STS 376/2023, de 24 de mayo). Podemos destacar:
- La excedencia voluntaria es una suspensión atípica del contrato de trabajo;
- Su efecto principal, junto al mantenimiento de la relación laboral y de la inexistencia de salarios, es que, no existe la obligación de reserva de puesto de trabajo, sino la de derecho de reingreso preferente;
- Su escasa regulación normativa da pie a su desarrollo convencional, si bien, éste viene condicionado por el respeto a los preceptos legales, en este caso, al contenido del art. 46 ET. Precepto que reconoce, sin condiciones, el derecho al reingreso preferente. Hacer depender tal derecho a un trámite formal de preaviso, supone extralimitar los efectos que se deben reconocer a esta obligación de comunicación en plazo, dejando vacío de contenido el referenciado derecho de reingreso, que se plegaría frente a unas consecuencias que no serían las propias de una falta de preaviso;
- El plazo convencional de preaviso debe ser interpretado de manera restringida en cuanto que introduce una norma limitativa de derechos;
- Y, finalmente, que no puede el convenio colectivo fijar unos efectos que la ley ni ha previsto ni permite, porque no cabe una disminución convencional de derechos que la ley reconoce.
Entrando en el fondo del asunto, en los fundamentos de derecho, podemos señalar como pasajes más relevantes, las siguientes argumentaciones recogidas en los Fundamentos Jurídicos segundo y tercero:
- “(…) la STS 61/2022 de 25 de enero (Rcud. 4927/2018) dictada por esta Sala, que se pronuncia sobre las consecuencias del incumplimiento del plazo de preaviso para la reincorporación tras una excedencia voluntaria según el art. 93 del convenio colectivo general del sector de la construcción (…) La Sala Cuarta estima el recurso del demandante y declara improcedente su despido, razonando que "La trascendencia que cabe otorgar a la previsión convencional de que la persona que solicita el reingreso, tras un periodo de excedencia voluntaria, formule su solicitud con una antelación prefijada en la norma colectiva, rechaza que del incumplimiento del plazo de preaviso se derive la pérdida del derecho al reingreso".
- “Tal como señalamos en la STS 376/2023, de 24 de mayo (Rcud. 2355/2020), la excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia (…)
- El régimen jurídico legal de la excedencia es parco (se limita a configurar los requisitos de acceso a dicha situación) y a regular mínimamente el reingreso, cuestión que se limita a proclamar el aludido derecho preferente al reingreso. Por esta razón estamos ante un campo fértil para que pueda ser regulado por la negociación colectiva y, en su caso, por la autonomía individual.
La regulación que la negociación colectiva puede hacer al respecto está limitada, al igual que sucede en otras instituciones laborales, por lo dispuesto en el artículo 3.1 ET. Ello implica, en general que lo establecido por convenio colectivo debe respetar lo dispuesto en la ley y, en concreto, las disposiciones legales de derecho necesario absoluto o los mínimos de derecho necesario. Para la Sala resulta evidente que la regulación de la excedencia voluntaria contenida en el artículo 46 ET constituye mínimo de derecho necesario que no admite una regulación peyorativa por el convenio colectivo. Al respecto, no cabe duda de que a través de la negociación colectiva se puede establecer un plazo determinado para efectuar la solicitud de reingreso, al igual que las consecuencias pertinentes que puedan anudarse a su incumplimiento; ahora bien, tales efectos deben ser proporcionados y atender a las circunstancias oportunas en relación al ejercicio del derecho; pero nunca podrían ser de tal magnitud que, de suyo, implicasen la pérdida del derecho ya que tal efecto no está previsto en la norma ni ésta remite para ello al pacto colectivo.
Ya en la sentencia aquí traída como referencial, reiterada por la STS 13/2023, de 10 de enero (Rcud. 4158/2021) explicamos que suponer, como hace la sentencia recurrida, que el incumplimiento del preaviso determina la pérdida del derecho al reingreso, cuando lo que se interpreta es una norma restrictiva de derechos implica llevar ese carácter aún más lejos, lo que contradice el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Por otra parte, nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, por lo que ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo y, desde luego, siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida, como queda acreditado en el caso.
Pero, en modo alguno, "podemos admitir que la fijación de un plazo de preaviso para solicitar el reingreso lleve aparejado que su incumplimiento pueda dar lugar a la pérdida de eso derecho y, en consecuencia, a la extinción del contrato de trabajo suspendido ya que, en ese caso, el convenio estaría estableciendo unos efectos que la ley ni ha previsto ni permite, ya que implicaría una disminución convencional en perjuicio del trabajador de los derechos establecidos legalmente”.
Como comentario final adicional por mi parte, indicar, dada su relevancia, que tanto la sentencia de instancia como la de suplicación que anteceden a esta de casación, llegaron a la conclusión de entender que la falta de comunicación en plazo del trabajador de su voluntad de reincorporación a la empresa en el plazo convencionalmente establecido para ello, implicaban la pérdida de tal derecho. En tal circunstancia, reconocía, de facto, una especie de nueva causa extintiva al margen de lo previsto en el art. 49 ET, ya que, por más que puedan repasarse las mismas, no se encuentra ninguna que dé cobertura.
Pero es que esta ausencia de causa, se refuerza, fundamentalmente, por los argumentos que recoge la sentencia de casación fijando una doctrina determinante, que no es otra que independientemente de que el convenio establezca o no unos efectos por la falta de preaviso en el plazo fijado en el mismo, no puede justificarse que lo que se produce es una pérdida del derecho de reincorporación puesto que ello va más allá de lo que la ley le permite.
Se está poniendo en duda, el mismo principio de jerarquía normativa constitucionalmente consagrado: “La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa (…)” (art. 9.3 CE). Lo que supone que si el art. 3.1 ET ordena jerárquicamente las fuentes de la relación laboral y en ella se reconoce la supremacía de la norma legal frente a la convencional, no cabe que ésta contradiga o se extralimite respecto de lo que aquella le permite.
De este modo, un precepto convencional que resulta más restrictiva que lo que establece el texto legal que regula en origen el derecho, debe ser interpretada de manera restrictiva y, por tanto, no puede, el incumplimiento del plazo de preaviso de un convenio colectivo oponerse al derecho reconocido en un precepto estatutario.
Recuérdese, a estos efectos la previsión general y determinante del art. 85.1 ET: "Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de índole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo (…)".
Como apunte final es preciso acordarse que el art. 90.5 ET dispone que “Si la autoridad laboral estimase que algún convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, se dirigirá de oficio a la jurisdicción social, la cual resolverá sobre las posibles deficiencias previa audiencia de las partes, conforme a lo establecido en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social”. La pregunta que nos formulamos a partir de aquí es si el precepto legal podía, en efecto, estar vulnerando la legalidad vigente, porque, en tal caso, debería haber seguido el camino que el citado art. 90.5 ET le señala. Y es que, si así fuera, tendría que verse que virtualidad podría haber tenido su posible falta de validez. Lo cierto es que ello no se hizo, conforme al procedimiento previsto en el art. 163.1 LRJS. Pero ello no excluye la actuación por parte de un afectado por su aplicación: “La falta de impugnación directa de un convenio colectivo de los mencionados en el apartado 1 de este artículo no impide la impugnación de los actos que se produzcan en su aplicación, a través de los conflictos colectivos o individuales posteriores que pudieran promoverse por los legitimados para ello, fundada en que las disposiciones contenidas en los mismos no son conformes a Derecho (…)” (art. 163.4 LRJS). Pero es que, además, la misma previsión legal dispone que “El juez o tribunal que en dichos procedimientos apreciara la ilegalidad de alguna de las referidas disposiciones lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, pueda plantear su ilegalidad a través de la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos".
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Ángel Ureña Martín 
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