La ampliación del permiso por nacimiento en familias monoparentales. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 140/2024, de 6 de noviembre
La Sentencia 140/2024 del Tribunal Constitucional aborda la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, declarando la inconstitucionalidad de los artículos 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y 177 de la Ley general de la Seguridad Social. Esta decisión extiende el permiso por nacimiento y cuidado de menor a 26 semanas para las familias monoparentales, reconociendo el derecho a disfrutar del tiempo de cuidado que correspondería a ambos progenitores en familias biparentales. Os comento todos los detalles en este análisis.
El fallo tiene una gran importancia puesto que aborda la constitucionalidad de la normativa que regula el permiso y la prestación por nacimiento y cuidado de menores, la cual omite la consideración específica para las familias monoparentales. Este discutido asunto, que lleva siendo objeto de múltiples interpretaciones por tribunales laborales de distintas instancias en los últimos años, ha quedado solventado por la sentencia referenciada, que será el objeto del presente comentario.
El marco normativo nacional que regula los permisos por nacimiento y cuidado de menor se centra en las disposiciones del artículo 48, apartados 4, 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores (ET), para el personal trabajador por cuenta ajena, y su relación con el artículo 177 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS) en cuanto a la prestación a percibir durante la suspensión del contrato de trabajo. Estas normas estaban siendo objeto de controversia tras la redacción introducida por el Real Decreto-Ley (RDL) 6/2019, de 1 de marzo, que tenía como finalidad garantizar la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres fomentando la conciliación y sobre todo la corresponsabilidad.
La cuestión de inconstitucionalidad fue formulada por la posible vulneración de los artículos 14 (principio de igualdad y prohibición de discriminación); 39, apartados 1, 2 y 4 (imposición a los poderes públicos de la obligación de proteger a la familia); 41 (garantía de asistencia y prestaciones sociales suficientes), todos ellos de la Constitución española (CE). Se consideran igualmente vulnerados el artículo 2.4 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor (primacía del interés superior del menor). A nivel internacional quedaría vulnerado el artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño y el principio de interés superior del menor. Estas normas atribuyen un estándar de protección reforzado para las personas menores.
Como apuntaba antes, la entrada en vigor del RDL 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, trajo consigo la equiparación gradual del permiso y prestación por nacimiento a los dos progenitores de un niño o niña, tanto por nacimiento como por adopción o acogimiento. Esto originó la modificación del artículo 48 del ET en relación con el artículo 177 de la LGSS.
El origen del caso se encuentra en una trabajadora, única progenitora madre biológica, a la que le corresponde suspensión de contrato con reserva de puesto, además de la prestación económica de la Seguridad Social (por cumplir con los requisitos de alta y periodo de carencia previsto en la LGSS). Tras disfrutar las 16 semanas de permiso y prestación correspondiente solicitó la acumulación de las 16 semanas de permiso que hubieran correspondido al otro progenitor en una familia biparental. La negativa refutaba que la normativa vigente no preveía una equiparación en estos casos.
En primera instancia el Juzgado de lo Social núm. 34 de Barcelona estimó íntegramente la demanda, declarando el derecho de la madre a percibir la prestación por nacimiento y cuidado de la hija menor, con la base de cotización aplicable para el primer periodo y por un plazo total de 32 semanas. A respuesta del recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS, y tras entrar a valorar distintos cuestionamientos procesales, la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en Pleno, acuerda plantear cuestión de inconstitucionalidad con base en la duda sobre la constitucionalidad de los preceptos 48, apartados 4 a 6 del ET y 177 de la LGSS, por su posible colisión con los artículos 14, 39 y 41 de la CE, como ya cite anteriormente.
El letrado del INSS y la TGSS argumenta que no puede asumirse el disfrute automático de 32 semanas por las familias biparentales, ya que esto dependerá del cumplimiento de requisitos laborales. Defiende que el permiso por paternidad busca el reparto equitativo de responsabilidades fortaleciendo el vínculo con la criatura. Niega la discriminación indirecta al considerar que la propuesta provocaría una desventaja en la contratación de las mujeres. Finalmente, destaca que la protección de los distintos modelos de familia viene reflejada en varios supuestos de la LGSS y por preceptos de la Ley del impuesto sobre la renta de las personas físicas.
Considerando los argumentos expuestos, el TC resuelve la cuestión centrándose en los siguientes aspectos. La específica consideración para las familias monoparentales no es novedosa en nuestra normativa, ya se ha abordado en el supuesto de discapacidad del hijo o hija en el nacimiento, adopción o acogimiento, o en caso de parto múltiple (RDL 5/2023, de 28 de junio). También se ha tenido en cuenta respecto a las prestaciones no contributivas por maternidad. En relación con los permisos por nacimiento, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del propio TC ha destacado la justificación de la diferencia de trato entre la madre y el padre (en el contexto de una familia tradicional) con base en la preservación de la salud de la madre trabajadora ante el hecho biológico único del parto (véase, entre otras, la STC 111/2018, de 17 de octubre). Además, se considera la importancia del vínculo entre la madre y la criatura durante el embarazo y el periodo posterior al parto.
Estos aspectos justifican la obligatoriedad del artículo 48.4 de disfrutar 6 semanas de permiso de forma ininterrumpida y a jornada completa inmediatamente después del parto, con el objetivo de garantizar la salud de la madre. Por otro lado, los permisos de paternidad están diseñados para fomentar la conciliación y la corresponsabilidad en el cuidado de hijos e hijas, promoviendo un vínculo temprano. En este aspecto, la normativa española es más avanzada que la Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, que solo reconoce 10 días laborables para los padres o segundos progenitores. El texto destaca como cuestión clave del RDL 6/2019 que buscaba equiparar a mujeres y hombres en el ámbito laboral, favoreciendo tanto el acceso como la permanencia de la mujer en el mercado de trabajo e impulsando cambios en la concepción familiar de quién o quiénes deben asumir el cuidado de los hijos e hijas. La norma persigue, por tanto, tres objetivos principales: proteger la salud de la madre, garantizar la igualdad de oportunidades en el empleo de mujeres y hombres y promover la corresponsabilidad en el cuidado durante los primeros meses de las personas menores. Asimismo, la vinculación de estos derechos a la prestación económica se enmarca dentro de la gestión de los recursos públicos limitados, destinados a un gran número de necesidades sociales.
En cuanto a la protección contra la discriminación por razón de nacimiento en familia monoparental, la diferencia de trato con una familia biparental no solo resulta discriminatoria, sino que también vulnera el interés superior de la persona menor. Esta distinción normativa establece un trato desigual entre situaciones equivalentes, como es la necesidad de cuidados de la persona recién nacida, incurriendo así en una discriminación por nacimiento explícitamente prohibida por el artículo 14 de la CE. Dicha vulneración se vincula además con el artículo 39 de la CE, que establece la obligación de garantizar la protección integral de los hijos e hijas, asegurando que todas las personas menores reciban un cuidado adecuado, independientemente del modelo de familia en el que vivan. Por todo ello, el tribunal rechaza los argumentos presentados por la fiscalía general, abogacía del Estado y el representante de la Seguridad Social, que justificaban la diferencia de trato en la exigencia de requisitos de alta y cotización para acceder al permiso y a la prestación, condiciones que no se cuestionan.
Por el contrario, la diferencia surge una vez cumplidos estos; es aquí donde la norma provoca una desigualdad de trato al tratar el caso «normal» y omitir otros supuestos, como las personas menores nacidas de familias monoparentales, con las mismas necesidades de atención y cuidado en sus primeros meses de vida que las nacidas de familias biparentales. Finalmente, al evaluar la posible legitimidad constitucional de la diferencia de trato por nacimiento y la proporcionalidad de la medida diferenciadora, rechaza las teorías mencionadas anteriormente de mayor afectación para la mujer trabajadora en el empleo y remarca ya no solo el componente mayoritario de mujeres en los hogares monoparentales, sino la mayor vulnerabilidad de estos, evidenciada en las elevadas tasas de pobreza y riesgo de exclusión social que afrontan.
Esta valoración concluye en la superación del canon de razonabilidad y proporcionalidad, generando esta omisión un trato desigual para las niñas y los niños nacidos en familias monoparentales. Como resultado de este análisis, el TC declara la inconstitucionalidad de la aplicación de los artículos 48.4 del ET y 177 de la LGSS en la medida en que no prevén la posibilidad de que las madres biológicas de familias monoparentales trabajadoras por cuenta ajena disfruten del permiso del otro progenitor, de haber existido.
Esta sentencia contiene una aplicación inmediata al establecer que hasta que el legislador realice las modificaciones pertinentes queda establecido que el progenitor en familias monoparentales tiene derecho a un permiso total de 26 semanas, equiparando así el tiempo de cuidado al disponible en familias biparentales.
En definitiva, esta sentencia representa un avance revelador en la protección de los derechos de los niños y las niñas y en la promoción de la igualdad. Sin embargo, entendemos que es necesaria una regulación más desarrollada que la «recomendada» por el TC que comprenda extensamente los distintos tipos de familia conformados por una persona progenitora biológica o no biológica. Aquí comprenderíamos distintos modelos de familia, incluso aquellos en los que finalmente ha debido hacerse cargo de la persona menor otra u otro familiar directo, como pudiera ser el abuelo o abuela de la criatura. Entonces sí, el interés superior de la persona menor estaría totalmente asegurado con el mismo nivel de cuidado de atención en los primeros meses de vida independientemente de la estructura familiar que la acoja.
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Ángel Ureña Martín 
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