RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En relación a su consulta, en primer lugar, se nos dice que, a nivel contractual, la jornada de trabajo pactada es de lunes a domingo, pero que, en la práctica, la referida trabajadora no ha trabajado nunca los domingos. Este tipo de cláusulas suelen establecerse tanto a nivel contractual como a nivel de convenio para situaciones en que la empresa necesite disponer de los trabajadores, generalmente de manera puntual, ya sea por cuestiones de servicio o de suplencias.
Está reconocido legalmente en favor del empresario el “ius variandi”, en virtud del cual, el empleador puede introducir ciertas modificaciones en las condiciones de trabajo en aras de atender necesidades productivas. La cuestión es que dicho “ius variandi” está sometido a determinados límites, y en este sentido, entra en juego el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, donde se regula el apartado de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo.
Si observamos el artículo 41 del ET, en su apartado número 1 nos dice que: “La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa”. Por tanto, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo se entenderá aquellas modificaciones que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
En consecuencia, y de la lectura del artículo, podemos observar que hay materias que por su relevancia son objeto de especial protección por parte del legislador. No son pequeñas alteraciones, sino que hablamos de modificaciones de cierta importancia para el trabajador. En palabras del Tribunal Supremo, en su fundamento de derecho tercero de la sentencia 438/2023, de 8 de febrero se indica que: “Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan ser otros de modo notorio”.
Es cierto, y lo debemos señalar aquí, que esta regla marcada por la normativa, en ocasiones, es precisada, cuando no matizada, por la jurisprudencia, la cual, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, determina si realmente concurre una modificación sustancial o no. Por lo tanto, hay que reconocerse que éste es un ámbito proclive a la casuística.
No obstante, y habiendo hecho dicha puntualización, entiendo que la modificación que se pretende implantar por su naturaleza podría encuadrarse como una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ya que supondría una alteración de la distribución de la jornada, obligando a asistir a la trabajadora en un día distinto al que ha venido prestando servicio, pudiendo generarle problemas personales al tener que adaptarse a dicho cambio.
Por otro lado, y dado que la trabajadora no ha trabajado nunca en horario de domingo y ha venido desarrollando durante el tiempo de servicio en la empresa un horario que no se ha modificado, pudiera considerarse que goza de una condición más beneficiosa, lo cual reforzaría la necesidad de estimar dicho cambio como una modificación que revierte una situación consolidada en materia de horarios, por lo que esto obligaría a que la empresa tuviese que recurrir al artículo 41 el ET.
La aplicación del artículo 41 del ET conllevaría la necesidad por parte de la empresa de notificar al trabajador y sus representantes legales la decisión de la modificación con una antelación mínima de quince días a la efectividad de las misma (art. 41.2 ET).
Asimismo, el trabajador, en virtud del artículo 41.3 del ET, podrá activar la rescisión del contrato de trabajo con indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y teniendo en cuenta un máximo de nueve meses. A este respecto, debemos recalcar la necesidad de que el trabajador pueda alegar y justificar que dicha medida le causa un perjuicio, dado que, si no lo lograse justificar, entendemos que no habría lugar a la indemnización referida.
En todo caso, tal y como señala el artículo 41.3 del ET: “Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones”.
Para fundamentar mejor mi respuesta, indicarle otra sentencia del Tribunal Supremo, la 438/2023, de 8 de febrero, la cual trata una casuística similar, y en el que resuelve la necesidad de aplicar este procedimiento de modificación sustancial del artículo 41 ET, en un supuesto de condición más beneficiosa por disfrutar de un horario de trabajo en los que durante años no se requirió trabajar los fines de semana, anulando la decisión empresarial por no haber utilizado el cauce del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.
En definitiva, considero que, por las circunstancias concurrentes en este caso, la empresa debería seguir el procedimiento establecido en el artículo 41 del ET para introducir la modificación de distribución horaria de la trabajadora. Puede haber una condición más beneficiosa en favor de la trabajadora y que el cambio tiene la suficiente relevancia como para ser atendido por dicha vía, a pesar de que exista un pacto de distribución irregular de la jornada de lunes a domingo.
CONSULTA DE UN LECTOR
La empresa A, debido a los problemas para retener al personal, quiere premiar a aquellos trabajadores que permanezcan en la empresa por 5 años. Propone firmar un compromiso de pago de un “bonus”, diferente para cada categoría, a aquellos que permanezcan 5 años. Dada la jurisprudencia existente acerca del prorrateo del bonus por objetivos, que reconoce el derecho del trabajador que abandona la empresa a percibir la parte proporcional del bonus que le corresponde por el tiempo que ha desempeñado trabajos en la empresa, nos preocupa que se le pudiera reconocer a los trabajadores de la empresa A el derecho al abono proporcional del bonus conforme a permanencia de 2-3-4 años, por ejemplo. La consulta es si conforme a la jurisprudencia o regulación correspondería a los trabajadores un abono proporcional del premio o bonus por permanencia de 5 años por el tiempo que hayan permanecido en la empresa.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
En primer lugar, el bonus puede calificarse como sistema retributivo vinculado a la situación y resultados de la empresa, en cuanto a su concesión y cuantía se haga depender de la productividad, beneficios o cumplimiento de objetivos por la empresa, o como sistema de remuneración vinculado a la cantidad y calidad de trabajo de cada empleado, en la medida en que su concesión y cuantía se hagan depender de la productividad, el rendimiento o el cumplimiento de objetivos por los trabajadores individualmente considerados o por un grupo o sección de ellos.
Con el fin de poder solventar la consulta se debe analizar el criterio jurisprudencial puesto que no hay ninguna ley que regule el bonus. No obstante, éste puede ser regulado a través de reglamentación interna de la empresa dónde se regule la retribución variable (características, devengo, límites, etc.), e incluso puede ser que el Convenio Colectivo de aplicación haga referencia.
Ahora bien, el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, dispone lo siguiente: "Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa".
En cuanto a la liquidación y el pago del salario, el artículo 29 Estatuto de los Trabajadores establece que: "La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado". De acuerdo con el art. 1255 del Código Civil, "Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público". Además, añade el artículo 1281 del mismo precepto legal, "Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas".
Encontramos dos posiciones jurisprudenciales. Por una parte, las sentencias que tienen el común de declarar las cláusulas condicionantes del pago del bonus como válida y en consecuencia no abonar el prorrateo. Ahora bien, otro sector jurisprudencial mayoritario está a favor del pago del bonus en proporción a lo efectivamente devengado hasta la fecha del cese del trabajador sin haber finalizado el año en curso (la mayoría de los supuestos es por baja voluntaria del trabajador). Y más, si el bonus se pacta a 5 años vista.
No se puede obviar lo asentado en las STS de 5 de abril de 2010 y 5 de mayo de 2009, que han establecido que el devengo de retribuciones variable o «bonus variable», en el supuesto de baja voluntaria del trabajador ha de realizarse en proporción al tiempo trabajado y al objetivo conseguido cuando se pacte en función del cumplimiento de los objetivos fijados. En este caso la solución viene avalada por una interpretación lógica y literal de la cláusula contractual interpretada por el Alto Tribunal, que nos muestra que la intención de las partes fue establecer un complemento salarial de cuantía variable en función de los objetivos conseguidos, lo que supone su devengo en proporción marcada.
Por su parte, en caso de despido, la STS de 11 de octubre de 2011, considera la existencia de obligación por parte de la empresa a pagar los complementos salariales bonus con devengo posterior al despedido al entender que la obligación contraída por el trabajador no se ha podido cumplir por causas imputables a la mercantil. Se ha considerado en diferentes sentencias que someter el cobro del bonus, ya devengado, a la condición de que el trabajador se encuentre de alta en la empresa en el momento de su pago, es una disposición convencional totalmente ilegal, porque puede dejar el cumplimiento de la obligación en mano de una sola de las partes (STS de 2 diciembre de 2015). Por tanto, es inadmisible su no abono cuando el incumplimiento de permanencia se debe a la voluntad del empresario (STS 15 de febrero de 2006).
Asimismo, existe un problema en el planteamiento del caso y es en relación a la finalidad del bonus por cuanto debemos tener en consideración que aparentemente, los sistemas de retribución variable y el pacto de permanencia no tienen relación en común; sin embargo, es bastante común que en ciertos sistemas de retribución variable se vincule su devengo a la permanencia del trabajador en la compañía por un periodo de tiempo determinado. También es práctica habitual que se regule la pérdida de la retribución en caso de que se extinga la relación laboral durante el periodo de devengo y, principalmente, cuando dicha extinción se produce por decisión unilateral del trabajador mediante una dimisión o abandono de su puesto de trabajo o bien por un despido declarado procedente.
Sin embargo, en la medida en que la empresa no haya facilitado una especialización profesional al empleado, no se considera de aplicación esta obligación de permanencia, al entender que supone una limitación al derecho del trabajador para extinguir el contrato de trabajo por su sola voluntad. Es más, se podría entender que esta obligación de permanencia supone una limitación al derecho constitucional del trabajador a la libre elección de profesión.
Como se ha expuesto, las consecuencias de uno y otro sistema son muy distintas, de manera que habrá de estarse a la finalidad perseguida por la empresa para diseñar el sistema de retribución más acorde a sus intereses. En este sentido, someter al bonus al “premio” de 5 años de permanencia es bastante peligroso según los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos y porque se puede llegar alegar una limitación al derecho constitucional del trabajador a la libre elección de profesión.
Ahora bien, si la empresa, a pesar de los riesgos inherentes a tomar dicha decisión, quiere vincular el bonus a “la permanencia”, mi recomendación es que tome las siguientes medidas:
1) Es muy importante el dato del cese voluntario y el conocimiento que tuviera el trabajador de las condiciones del pago del bonus. En el caso que la Empresa tuviera un Reglamento donde se estipularan las bases para el cobro del bonus, ésta debe dar acceso al mismo a los trabajadores para que tengan pleno conocimiento de las condiciones, ya sea dando una copia del reglamento al Trabajador y quedarse un recibí la Empresa o, bien, si la Empresa tiene Intranet colgarlo en la base de datos.
2) No existiendo reglas legales de derecho necesario respecto a esta clase de retribución, salvo en cuanto a su calificación como salario, en ausencia de regulación legal, hay que estar a lo que las partes hayan pactado en cada caso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c) del ET en relación con los arts. 1091, 1255 y concordantes del Código Civil, y en su caso a la regulación que se haya podido establecer por convenio colectivo o reglamentos de acuerdo con el art. 3.1.b) ET.
Un posible argumento empresarial es que si el trabajador era conocedor de la implantación del reglamento y aun así decidió cesar de forma voluntaria en la Empresa, el trabajador asume que no cumple con los requisitos establecido por la Empresa en el reglamento de bonus y en consecuencia, no puede percibir dicha retribución. La finalidad del bonus es premiar la permanencia del trabajador hasta final de los ejercicios pactados por la empresa lo que se espera que influya en la consecución de mayores beneficios. Ahora bien, si la Empresa solicitante no tiene ningún reglamento interno que regule el bonus en cuestión y no haya informado de las condiciones de remuneración, se debería abonar la parte proporcional del bonus devengada por el trabajador durante el periodo que haya prestado servicios siempre y cuando el trabajador pruebe que ha cumplido con los objetivos fijados en el momento de su cese.
CONSULTA DE UN LECTOR
Se trata de una persona física que es titular de una tienda de venta al por menor de lámparas. Se jubiló por el régimen de autónomos hace 20 años y mantiene desde entonces la titularidad del negocio, si bien su hija es la que se quedó como autónoma al frente de la tienda. Ahora van a cerrar definitivamente la tienda por pérdidas debidas a disminución de ventas. La tienda tiene 2 trabajadores que actualmente están en ERE de reducción de jornada. La empresaria quisiera acogerse al artº 49. g) del ET y extinguir con una mensualidad los contratos de trabajo por jubilación del empresario. Sin embargo, hemos visto jurisprudencia del TS por la que se exige que haya cierre efectivo tras jubilación en un plazo razonable, lo que no se cumpliría en este supuesto. Me gustaría tener su asesoramiento sobre el particular y en concreto si es posible extinguir los contratos con el abono de un mes de salario a pesar de que la jubilación del empresario se produjo hace 20 años, ya que ha seguido manteniendo la titularidad de la tienda hasta la fecha.
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Deduzco que la consulta se refiere a la posibilidad de utilizar como causa de extinción de la relación laboral de los empleados de la tienda, la jubilación del empresario, lo que habilitaría a que dicha extinción se pudiera realizar a cambio de, tan solo, una mensualidad de salario. Y la respuesta, como apunta el consultante, ha de ser claramente negativa, ya que lo que prevé el art. 49.1 g) E.T. es esa posibilidad, siempre que la causa de la extinción de las relaciones laborales, sea la finalización de la actividad por la jubilación del empresario, cosa que en este caso, realmente no se da.
La respuesta es clara, en el caso de la empresa consultante, la jubilación del empresario, producida hace 20 años, no supuso la finalización de la actividad de la empresa, sino que lo que ocurrió es que, aprovechando una modalidad que permite la normativa que afecta a los autónomos (como es la de mantener la mera titularidad del negocio por parte del autónomo que se jubila) esa actividad de la empresa se ha mantenido durante un lapso de tiempo, precisamente nada despreciable, ya que ha durado hasta 20 años. De manera que, a día de hoy, si se extingue la relación laboral y ello obedece al cierre de la empresa, se convendrá con nosotros en el hecho de que la causa de dicha voluntad de extinguir no es, ni mucho menos, la jubilación del empresario que se produjo hace 20 años, sino la voluntad de cesar en la actividad, ya sea por la existencia de pérdidas o por la falta de perspectivas de negocio, es una causa diferente.
Con lo que si esa es la causa de la extinción o del cese, lo cierto es que la legislación tiene previstas otras formas de finalización de las relaciones laborales afectadas, que si no se aplicasen al caso, como se plantea en la consulta, estarían siendo defraudadas, ya que en este caso, a lo sumo, se puede considerar que estamos ante la causa de extinción de las relaciones laborales por causas objetivas del art. 52 y 53 E.T. en relación con el art. 51 E.T., que es una causa que exige el abono de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el tope de una anualidad.
Piénsese además que si se pretendiese intentar la vía de la extinción por la jubilación del empresario, ello provocaría, sin duda, la reacción de los trabajadores afectados que reclamarían contra dicha decisión como despido improcedente, lo que supondría, en caso de tener éxito –cosa nada descartable-, que la indemnización a abonar por la empresa ya no sería la limitada por causa económica (20 días por año con el máximo de una anualidad), sino que sería una indemnización por despido improcedente.
Debemos recordar que cuando se regula la extinción por jubilación del empresario individual, el art. 49.1 g) E.T. ya deja fuera de tales casos el supuesto de que se mantenga realmente la actividad de la empresa, en tal caso la Ley habla allí del caso de mantenimiento de la actividad por la vía de la sucesión (dice “…sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44…”), pero el caso que se nos plantea no necesita siquiera llegar a plantearse si en este caso ha habido o no sucesión, ya que lo que ha habido en todo caso, es un claro mantenimiento de la actividad de la empresa. Por lo tanto, la respuesta ha de ser necesariamente negativa.
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Ángel Ureña Martín 
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