RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
La situación planteada en la consulta, es a día de hoy, una de las más debatidas en nuestro derecho del trabajo, desde que el TJUE dictara la Sentencia de 18/01/2024 C-631/22 (conocida como Sentencia Cana Negreta), dado que dicho fallo ha venido a declarar que la extinción automática de la relación laboral por la declaración de Incapacidad Permanente Total que prevé el artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores es una previsión que no se ajusta al Derecho de la Unión europea, y en concreto no se ajusta al artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
El problema es que en la actualidad el citado artículo 49.1.e) pese a que dicha Sentencia del TJUE lo declara contrario al Derecho a la igualdad de trato y no discriminación, es un artículo que sigue formalmente vigente, por mucho que se está tramitando una reforma de dicho artículo, pero lo cierto es que a día de hoy el artículo 49.1.e) E.T. sigue vigente y además no hay una regulación que lo sustituya y que sea respetuosa con el Derecho a la igualdad.
Por lo tanto, el precepto sigue vigente y recoge de manera incondicionada que la declaración de Incapacidad Permanente Total de un trabajador supone la extinción automática de su relación laboral, mientras que la Sentencia del TJUE de 18/01/2024 nos dice que esa extinción automática sin realizar, cuando menos, los ajustes razonables para intentar conservar el puesto de trabajo, sería una extinción contraria al derecho a la igualdad del trabajador. Por lo tanto, no disponemos de una regulación legal que nos diga que debemos entender por ajustes razonables, en qué casos la empresa debe necesariamente hacer esos ajustes necesarios para no extinguir la relación laboral, o en qué casos esos ajustes razonables serán considerados demasiado costosos y por ello no serían exigibles a la empresa. Tampoco hay regulado un procedimiento que se enfrente a dicha situación transitoria, desde la declaración de IPT y hasta que se ha verificado si se pueden o se deben hacer ajustes razonables.
El problema es que ante dicha extinción automática de la relación laboral por declaración de IPT, el trabajador reclamara contra dicha decisión como un despido nulo. Y es que por mucho que el art. 49.1e) E.T. concluya que se extingue la relación laboral de manera automática, lo que no puede desconocerse es que la Sentencia del TJUE nos indica que ese efecto automático y sin intentar unos ajustes razonables, sería una decisión contraria a la igualdad y no discriminación del trabajador a consecuencia de su incapacidad, lo que fácilmente puede llevar al trabajador a resguardar dicha extinción como un despido que además sería nulo por aplicación de la Ley 15/2022. Dicha situación de incertidumbre se prolongará hasta que se acabe aprobando la reforma del art. 49.1.e) E.T. que ya se está tramitando.
Dicho lo anterior, nos preguntamos, ¿qué hacer mientras tanto? Pues bien, la primera respuesta es que no hay una única contestación, ni una respuesta segura, pero que como la empresa se juega mucho (una posible nulidad de la decisión extintiva) yo siempre recomiendo en estos casos actuar con la máxima prudencia y cautela. Y eso es lo que expongo a continuación para dar respuesta a cada una de las cuestiones que se plantean en la consulta.
Sobre si agotados los 545 días la Mutua debe comunicar alguna cosa, diría que lo que activa la situación conflictiva de la que vengo hablando no es el agotamiento de los 545 días de la I.T. sino que lo que activa la situación problemática es el hecho de que al trabajador se le reconozca una Incapacidad Permanente Total, cosa que no tiene por qué producirse automáticamente a los 545 días. Y es que los 545 días son el plazo máximo de duración de la I.T. pero eso no quiere decir que cumplido ese plazo ya se pronuncie necesariamente el INSS sobre la cuestión que es la más relevante, es decir, si reconoce o no una IPT.
Por lo tanto, el primer paso es que llegados los 545 días de IT sin que al trabajador se le haya dado aún el alta médica, lo que suele ocurrir es que a partir de esa fecha el INSS inicia obligatoriamente procedimiento de IP y deberá pronunciarse en el plazo máximo de 90 días (o incluso en el plazo de 180 días más -en total 730 días- en caso de que considere que en ese plazo puede llegar a dar el alta), todo lo cual está previsto en los dos apartados del art. 174.2 LGSS. Pero es cierto que antes de que llegue el posible pronunciamiento de IPT, a los 545 días, la empresa puede dar de baja al trabajador en la Seguridad Social, incluso cesará en el pago delegado de la prestación de IT (el trabajador tendrá que pasar a pedir el pago directo de la prestación de IT al INSS o a la Mutua), si bien, esa baja en Seguridad Social lo que conlleva es que la empresa puede dejar de cotizar por el trabajador, pero hay que tener en cuenta que aún persiste la situación de suspensión de la relación laboral y la misma no se puede extinguir todavía, ni siquiera en la regulación del art. 49.1.e) E.T. que lo que prevé es la extinción de la relación laboral, no en el momento de agotarse los 545 días de IT, sino en el momento de la declaración de IPT.
Ahora bien, si con posterioridad al agotamiento de la situación de IT el trabajador recibe una Resolución que lo declara en situación de IPT, es en ese momento, a partir de la notificación de la IPT cuando aparece el problema, ya que hasta ese momento lo que sí hay que hacer al cumplirse los 545 días es dar de baja en seguridad social y dejar de cotizar, pero no es aún una baja en la empresa. Si a partir de entonces llega una IPT, la empresa debe plantearse que actuación va a llevar a cabo. La primera cuestión podría ser, según como sea la relación con el trabajador, es saber qué es lo que quiere hacer él, ya que aun y cuando la Sentencia del TJUE dice que la relación laboral no se extingue automáticamente, lo cierto es que hay trabajadores que pueden estar de acuerdo con la extinción automática.
Por el contrario, si la empresa detecta que el trabajador pretende optar a que la empresa le realice ajustes razonables, puede ser adecuado que el trabajador sea valorado por los servicios de prevención a fin de valorar cuál es su capacidad laboral residual, y de tal manera realizar una mínima valoración objetiva de si la empresa puede o no hacer los ajustes razonables que parece exigir la Sentencia del TJUE. Es decir, considero que no es apropiado que los servicios médicos de un servicio de prevención no hayan valorado la capacidad residual del trabajador y la empresa se pronuncie sin dicha valoración.
Y es que la posibilidad de realizar ajustes razonables dependerá no sólo de las posibilidades (dimensión, capacidad, funciones) de la empresa, sino también de las capacidades residuales del trabajador declarado en situación de IPT. Por lo tanto, entiendo que cualquier comunicación que se le haga al trabajador sobre la posible extinción de la relación laboral basada en la imposibilidad de realizar ajustes razonables, no podrá ser una decisión adoptada automáticamente por la empresa, o sin realizar una mínima valoración, tanto de las capacidades residuales del trabajador, como de sus propias posibilidades.
Es importante indicar que, si la empresa decide comunicarle al trabajador que se extingue su relación laboral como consecuencia de la declaración de IPT, la única defensa que la misma va a tener es la de demostrar que no le resultaba posible realizar ajustes razonables, por lo que el estudio de la situación es imprescindible en su defensa ante una eventual reclamación del trabajador. Por lo tanto, llamar la atención sobre la prudencia con la que debe actuar la empresa. En el caso de que la empresa, después de realizar un estudio serio, llegue a la conclusión de que no puede realizar ajustes razonables para mantener el puesto de trabajado del trabajador con una IPT, en tal caso y con la actual regulación (aun no modificado el art. 49.1.e) E.T.) la consecuencia debiera ser la que aun prevé la Ley, es decir, la extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización por parte del trabajador.
Por lo tanto, el viable protocolo a seguir sería el más prudente consistente en esperar a la posible declaración de IPT, en tal caso ver si el trabajador quiere optar a seguir trabajando con ajustes razonables, y si fuera así, lo conveniente sería otorgar al trabajador un permiso que debiera ser retribuido que dure el menor tiempo posible en el que se le pueda realizar una valoración médica por el servicio de prevención de la empresa, y una vez se tenga dicho informe, realizar un mínimo estudio de si existe posibilidad razonable de ajustes, y si se constata que ello no es posible (como ocurrirá en muchos casos de empresas pequeñas) comunicarle la extinción ante la imposibilidad de realizar los referidos ajustes razonables, conservando las pruebas tanto médicas (del servicio de prevención) como los informes internos realizados sobre la imposibilidad o desproporción de realizar ajustes razonables, que es lo que deberá aportarse ante una posible reclamación del trabajador contra la decisión de extinción.
En definitiva, la situación actual no es fácil, y deberá actuarse con la máxima prudencia para evitar riesgos de reclamación de nulidad frente a la extinción de la relación laboral, que, aunque la prevea el art. 49.1e) E.T. no es ya la consecuencia necesaria y automática de una IPT, si es que no se han intentado antes los ajustes razonables, y ello en atención a lo que señala la Sentencia del TJUE de 18/10/2024.
CONSULTA DE UN LECTOR
Mi consulta es la siguiente: Una trabajadora nos ha notificado que han intervenido quirúrgicamente a su hermano. Nos presenta justificante de intervención ambulatoria. Para tener derecho a los cinco días de permiso, ¿debe aportar un justificante del médico de familia donde indique que necesita reposo o cuidados?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenas tardes, en relación a la consulta planteada, para que la trabajadora tenga derecho a los cinco días de permiso retribuido por la intervención quirúrgica de su hermano, es necesario que aporte un justificante médico que indique la necesidad de reposo o cuidados.
Según la normativa aplicable, el permiso retribuido por intervención quirúrgica sin hospitalización está condicionado a que, tras la intervención, se necesite un tiempo de reposo domiciliario. La jurisprudencia ha señalado que es necesario probar tanto la gravedad de la intervención como la justificación del reposo. Por lo tanto, no cualquier intervención o reposo da lugar automáticamente al permiso. En este caso, el justificante de intervención ambulatoria por sí solo no sería suficiente; se requiere un justificante adicional que acredite la necesidad de reposo domiciliario.
CONSULTA DE UN LECTOR
Un trabajador por cuenta ajena va a empezar a trabajar en el negocio de su pareja de hecho, y se quiere dar de alta en autónomo colaborador ¿es compatible el autónomo colaborador con trabajo por cuenta ajena en otra empresa? En caso de que no se pueda, ¿cómo hay que darle de alta?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Buenos días, es posible dar de alta como autónomo colaborador a la pareja de hecho del autónomo, ya que el cónyuge o pareja de hecho, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, deben ser dados de alta, bajo la figura del autónomo colaborador, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.
En cuanto a la compatibilidad, es perfectamente posible que el autónomo colaborador trabaje a su vez por cuenta ajena en otra empresa. En ese caso, se encontrará en una situación de pluriactividad, no concurriendo prohibición contraria a ello. Por tanto, es posible compatibilizar el alta en ambos regímenes.
CONSULTA DE UN LECTOR
Buenos días, tengo una duda de la que no estoy muy seguro como actuar. Estamos retribuyendo a los trabajadores por encima del convenio colectivo por encontrarse por debajo del SMI, con un complemento a SMI y además una mejora voluntaria, convenio colectivo transporte mercancía por carretera Las Palmas. Según el convenio la antigüedad el año que le toca subida se compensa restando la mejora voluntaria, por lo que el trabajador sigue cobrando lo mismo. ¿Podrá compensarse la antigüedad con esa mejora voluntaria sin necesidad de subir su salario?
RESPUESTA A LA CUESTIÓN PLANTEADA
Sí, se puede compensar la antigüedad con esa mejora voluntaria sin necesidad de subir el salario del trabajador. Esto es así, ya que la compensación y absorción de salarios operará sobre el complemento o mejora voluntarios, siempre que dicho complemento no tenga como objeto retribuir alguna circunstancia especial del trabajador o del trabajo que realiza. En este caso, el artículo 17 del Convenio Colectivo del sector reconoce la posibilidad de que las mejoras pactadas en el mismo absorban disposiciones futuras que impliquen una variación económica en los conceptos retributivos.
En ese sentido, la sentencia del TSJ de Cataluña del 30 de septiembre del 2019 establece que es compensable el incremento salarial previsto en convenio colectivo con un complemento concedido voluntariamente por la empresa a sus trabajadores, cuando ese complemento no remunera especiales condiciones de trabajo, ni mayor cantidad o calidad de trabajo, ni está ligado a la productividad o al rendimiento, siendo una percepción que abona la empresa sin exigir una contraprestación especial.
Por tanto, el convenio colectivo permite absorber incrementos de las retribuciones por las mejoras establecidas en el mismo, y siempre y cuando esta mejora no esté destinada a retribuir una condición especial del trabajo, se puede proceder con dicha compensación sin necesidad de incrementar el salario del trabajador.
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Ángel Ureña Martín 
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